Lagstiftaren och skeppsarrest 

— om implementering av internationell reglering i en tid av cyberattacker, skuggflottan, undervattenskabel­sabotage och växthusgasemissioner

Del II av II

Av professor Claes Martinson^[1]

De senaste decenniernas internationalisering av juridiken har påverkat lagstiftares sätt att förhålla sig till internationell reglering. Den tidigare nationellt orienterade svenske lagstiftaren har ersatts av en lagstiftare som verkar inom en i grunden internationaliserad rättslig miljö. Denna förändring påverkar hur internationell lagstiftning uppfattas, implementeras och ges betydelse i nationell rätt. Ett exempel som kan bidra till förståelse av utvecklingen är regleringen av skeppsarrest. Den internationella konventionen om skeppsarrest införlivades i svensk rätt i ett tidigt skede av internationaliseringse­poken, under förutsättningar som skiljer sig från dem som präglar dagens rättsliga kontext. Hur denna reglering då hanterades, och hur en nutida internationaliserad lagstiftare sannolikt hade hanterat en motsvarande implementering i dag, illustrerar de förändrade föreställningar och metodologiska förskjutningar som internationaliseringen har medfört.

1  Lagstiftarfiktionen som analysverktyg 

Lagstiftaren är en komplex figur som vi jurister föreställer oss av bl.a. det skälet att vi vill rekonstruera vad syftet med en norm ska anses vara. Därifrån är steget inte långt till att använda denna fiktiva figur för att förstå specifika lagstiftarinsatser och utfallet av dessa. Med sådan kunskap kan vi jurister i bästa fall använda regleringen på ett mer 
insiktsfullt sätt än om vi inte skaffade oss sådan förståelse. En annan poäng med att producera kunskap om lagstiftarens hantering är att de som bidrar i lagstiftningsprocessen kan använda kunskapen i sitt arbete med lagstiftning. 

Vad jag redovisar i denna artikel är ett bidrag till underbyggnaden av en tes. Tesen är att lagstiftarens föreställningar och förhållningssätt har förändrats genom internationaliseringen av juridiken. För att under­bygga denna tes har jag analyserat vad det ser ut som att lagstiftaren gjorde i implementeringen av viss internationell rätt, nämligen 1952 års konvention om arrest av skepp (arrestkonventionen).^[2] Dessa analyser bildar en kontrast mot vilken jag i denna artikel redovisar ytterligare analyser. Denna artikel handlar om hur en fiktiv nutida lagstiftare skulle kunna antas ha hanterat implementeringen om den hade gjorts först idag. Jag gör en jämförelse mellan förhållandena vid två tidpunkter, före och efter internationaliseringen.^[3] I jämförelsen antar jag att den nutida fiktive lagstiftaren har ett internationaliserat tänkande. Likaså beaktar jag att lagstiftaren är en komplex figur, som på en gång är fiktiv, mänsklig och konkret. Den dåtida lagstiftaren som efterlämnat text är konkret. Den nutida lagstiftaren får i jämfö­relse främst bygga på det fiktiva i konstruktionen. Denne lagstiftare får därför i analysen hanteras likt en bonus pater familias, eller en economic man. Det innebär att den fiktive internationaliserade lagstiftaren har vissa föreställningar och förhållningssätt som kan användas för att på ett någorlunda konsekvent sätt göra antaganden om hur denne skulle agera givet olika förhållanden. 

Den fiktiva figuren är komplex av flera skäl. En jämförelse mellan dåtid och nutid innebär också att ett mycket stort antal variabler behöver beaktas. Mitt svar på frågan om det har skett en förändring i föreställningar och förhållningssätt är därför osäkert. För att i någon mån påverka graden av denna osäkerhet har jag intervjuat personer med lagstiftarerfarenheter om lagstiftarens förhållningssätt och lagstiftaruppdragets karaktär.^[4] Jag har också beaktat lagstiftningsprocesser som jag av andra skäl följt under de senaste decennierna.^[5] Någon mer precis metod för att undersöka den nutida internationaliserade lagstiftarens perspektiv har jag emellertid inte använt. Analyserna är därför i relativt hög grad förenklade. Det går att nå en högre grad av precision genom mer omfattande studier av lagstiftarinsatser, då och nu.^[6] Syftet är emellertid främst att underbygga ovan nämnda tes, med hjälp av ett exempel. Därtill är syftet att bidra med kunskap om regleringen av fenomenet skeppsarrest, föranlett bl.a. av institutets relevans för hanteringen av cyberattacker, skuggflottan, undervattenskabelsabotage och växthusgasemissioner. 

I mina analyser gör jag antaganden om hur den internationaliserade lagstiftaren skulle kunna tänkas ha agerat om denne hade implementerat arrestkonventionen idag, istället för före internationaliseringen, dvs. i början av 1990-talet. Jag gör dessa antaganden utifrån den kontrast som den dåtida lagstiftarens motiv ger vid en nutida analys. För att utsätta den nutida lagstiftaren för andra förhållanden än de dåtida gör jag också antaganden om hur den nutida lagstiftaren skulle ha förhållit sig till vissa nutida fenomen, nämligen cyberattacker, skuggflottan, under­vattenskabelsabotage och växthusgasemissioner. Det är fenomen som framhållits i viss internationell debatt kring skeppsarrest. Jag använder dessa som exempel på hur den nutida lagstiftarens perspektiv omfattar den internationella kontexten och juridikens roll i denna. 

Det finns anledning att redan här anmärka att jag presenterar skeppsarrest som ett annat och mer speciellt fenomen än kvarstad. Jag beaktar härvid möjligheten att skeppsarrest och kvarstad skulle utgöra två olika rättsliga verktyg. Tillsammans med vad jag pekar på i övrigt kan den bild jag därigenom förmedlar ge intrycket av att jag har ambitionen att föra en argumentation de lege ferenda. Texten skulle med det perspektivet vara en argumentation för att vi borde ändra den svenska lagstiftningen och införa ett särskilt skeppsarrestinstitut. Om läsaren uppfattar texten på så vis må det vara hänt. Själv föredrar jag att betrakta det jag gjort som en rättsvetenskaplig insats. Som den sentida finska rättsvetenskapliga praktiken illustrerat kan en argumentation de lege ferenda förvisso betraktas utifrån rättsvetenskapliga kriterier.^[7] Det är dock inte den inriktningen eller de kriterierna som jag förhållit mig till. Min ambition är inte att föra något de lege ferenda-resonemang. Vad jag vill bidra med är kunskap om fenomenet lagstiftningsinsatser. 

2  Den internationaliserade lagstiftarens karaktärsdrag 

Sverige implementerade 1952 års arrestkonvention i samband med Sveriges tillträde till Luganokonventionen och EU-inträde (1995). Den dåtida lagstiftarens hantering speglar ett till synes överdrivet förtroende för den nationella processrättens överlägsenhet. Likaså speglar den ett underliggande motstånd mot att låta arrestkonventionens logik slå igenom. Motiven är tydligt färgade av att det är kvarstad som är det svenska institutet och av att vår svenska ordning skulle påverkas så lite som möjligt.^[8]

I jämförelse med hur den svenska lagstiftaren agerar i nutid när det gäller implementering av internationell reglering framstår kontras­terna som ganska tydliga. Svenska jurister är mer eller mindre vana vid att internationella organ som EU-domstolen och Europadomstolen har mandat att fatta beslut som vi behöver förhålla oss till. Våra svenska domare i olika domstolar beaktar internationell rätt. Justitieråden i våra högsta instanser konstruerar prejudikat som baserar sig härpå.^[9] Därtill är den allmänna opinionen kring EU-medlemskapet mycket positiv. Svenskarna är numera i gemen införstådda med att en del av politiken hanteras på europeisk nivå.

Trots de förändringar som internationaliseringen fört med sig är det antagligen en överdrift att hävda att den nutida lagstiftaren övergått till ett motsatt perspektiv jämfört med det som dominerade för tre decennier sedan. Vid implementering av internationell reglering förekommer det alltjämt att betrakta den utländska regleringen utifrån i vilken mån den går att passa in i svensk rätt. Lagstiftaren kan också alltjämt göra bedömningen att svensk rätt redan anses uppfylla de krav som internationell rätt ställer, varför någon direkt lagstiftningsinsats inte anses behövas.^[10] Den förändring som går att iaktta ligger emellertid i det att lagstiftaren i relativt hög utsträckning intar positionen att uppdraget går ut på att anpassa svensk rätt.^[11]

Den internationaliserade lagstiftarens vana vid internationell reglering för med sig att denne i högre grad kan identifiera funktioner med den internationella regleringen. Även om en svensk jurist idag skulle ta utgångspunkt i en negativ föreställning om exempelvis skeppsarrest, så kan en sådan svensk jurist se funktioner med skeppsarrest som andra sett i andra länder, och som visar sig värda att beakta, även för svensk del.^[12] Ett exempel är funktionen att borgenärer med skepparrest kan tvinga fram säkerhet. Med ett nationellt perspektiv på fenomenet kan denna funktion förefalla oönskad,^[13] men med ett internationellt perspektiv, kan den framstå som själva huvudfunktionen.^[14]

Det är av olika skäl rimligt att anta att internationaliseringen påverkat lagstiftarens perspektiv. Den utpräglat nationellt inriktade lagstiftarens perspektiv av återhållsamhet gentemot internationell reglering, har förändrats. I dag är internationell reglering något vardagligt. Förskjutningen bidrar på så vis till ett svar på frågan om den nutida svenske lagstiftaren skulle ha hanterat implementeringen av arrestkonventionen annorlunda om implementeringen gjorts idag. 

3  En nutida hantering av implementeringen skulle ha blivit annorlunda

Sett till frågan om hur den nutida lagstiftaren skulle ha hanterat implementeringen av arrestkonventionen om den gjorts idag utgör det föregående avsnittet (2) ett allmänt underlag. För att i högre grad försöka ge ett svar på frågan redovisar jag i detta avsnitt (3) en serie av antaganden som jag gjort avseende hur en internationaliserad lagstiftare skulle agera. 

3.1  Den nutida lagstiftarens vana att uppfatta att det handlar om alternativ

I arrestkonventionen begränsas grunderna för skeppsarrest till vissa slag av fordringar. Det handlar om fordringar som på olika sätt har anknytning till skeppet. Ett antagande är att den nutida juristen inte nödvändigtvis skulle se något märkligt i att internationell skeppsarrest begränsas till vissa slag av fordringar. Det skulle snarare ses som ett möjligt sätt att avgränsa de förhållanden under vilka skepp ska kvarhållas. Att det svenska sättet är ett annat skulle inte innebära att den internationella regleringen betraktas som sämre. Regleringen i 
arrestkonventionen skulle istället framstå som ett alternativt sätt att avgränsa arrestmöjligheterna, dvs. genom en annan schablon än genom krav på sådant som sabotage­risk och säkerhet, vilket den svenske lagstiftaren en gång valde.

Givet att de två regleringsvarianterna båda ses som relevanta alternativ, blir det också tydligt att arrestkonventionen inte handlar om att 
begränsa omfattningen av fenomenet skeppsarrest, vilket den svenske lagstiftaren angav vid implementeringen.^[15]Den internationaliserade lagstiftaren inser istället att antalet skeppsarrester i princip lika gärna kan öka med den avgränsning som stadgas genom arrestkonventionen. Den regleringen handlar nämligen inte om att begränsa fenomenet arrest, utan om att förenhetliga de grunder för vilka arrest ska få använ­das. Till skillnad från reglering som syftar till att begränsa frekvensen, såsom ofta är fallet med oönskade fenomen som fortkörningar och skattefusk, är det beträffande arrest inte fråga om någon ambition att begränsa frekvensen. Det handlar om hur fenomenet ska vara reglerat och om vilka lagenliga beslut som rättstillämparna ska fatta. 

3.2  Den nutida lagstiftarens vana av internationell reglering

Den nutida svenske lagstiftaren har mer omfattande erfarenheter av internationell reglering och är van vid implementering som ska uppfylla internationella krav. Syftet att åstadkomma enhetlig reglering är vardag. En lagstiftare som är van vid att uppfatta sitt uppdrag utifrån en internationell kontext tänker annorlunda. 

För den nutida lagstiftaren omfattar ett uppdrag att implementera en konvention att uppfylla en förpliktelse. Staten har åtagit sig förpliktelsen genom att tillträda konventionen. Denna del av uppdraget är framträdande. Ur detta perspektiv ser den nutida lagstiftaren sådant som vikten av att tillgodose andra konventionsstaters fordringsägares intressen genom möjligheten att få arrest. Den nutida lagstiftaren betraktar de rättsliga normerna utifrån det faktum att de med självklarhet genereras på olika nivåer. 

Det nämnda kan bekräftas på ett allmänt plan. Akademiska översikts­undersökningar visar att domstolar och jurister behandlar internationell reglering som ett legitimt och seriöst alternativ i rättstill­ämpningen.^[16] Nutida svenska förarbeten anger regelmässigt ett harmoniseringsmotiv vid införlivande av internationell reglering: unionsrättens ordning genomförs i huvudsak in extenso, med endast de nationella kompletteringar som krävs.^[17]

3.3  Den nutida juristen skulle beakta regleringskonkurrens och sjöfartens önskemål

De erfarenheter som den nutida lagstiftaren har av förhållanden kring internationell reglering för också med sig förståelse för fenomenet regleringskonkurrens. Detta fenomen är numera så vanligt att lagstiftaren har det i beaktande. Särskilt påtagligt är fenomenet i lagstiftningsprojekt som rör sjöfarten. Det beror inte minst på att internationalise­-ringen av juridiken bör ha fört med sig ökad aktivitet hos sjöfartens företrädare. Från sjöfarten görs mycket ofta gällande krav och önskemål om en jämn spelplan. Sjöfartsföreträdare av olika slag framhåller återkommande sin föreställning om att en enhetlig reglering är det relevanta medlet för att åstadkomma en sådan.^[18]

För den internationaliserade lagstiftaren ligger det nationellt förankrade tänkandet inte i vägen när det handlar om att identifiera funktionerna med de internationella rättsliga lösningarna. Till saken hör samtidigt också att den nutida lagstiftaren har särskild anledning att eftersträva internationell reglering. På så vis kan denne åstadkomma reglering som är enhetlig och därmed lika med reglering från lagstiftare i andra länder. För lagstiftaren framstår det som ett sätt att minimera just regleringskonkurrensen.^[19]

När den internationaliserade lagstiftaren reflekterar i nämnda banor av enhetlighet är det dock möjligt att denne ändå tvekar. Det kan bero på att sjöfarten kan förefalla ha intressen som pekar i olika riktningar. När det gäller ett fenomen som skeppsarrest kan så vara fallet.

Ett intresse kan exempelvis peka på att skeppsarrest borde utmönstras. Sådana tankar förekom nämligen redan när arrestkonventionen arbetades fram. De gick ut på att det redan då, för 75 år sedan, gick att följa skeppen och nå deras ägare i tillräcklig mån.^[20] När det numera går att följa var varje skepp är i realtid, med Automatic Identification System (AIS), kan skeppsarrest framstå som ett onödigt verktyg. Nutida möjligheter till direktkrav mot försäkringsgivare har också ansetts ha betydelse.^[21] Då som nu förekommer också uppfatt­ningen att skeppsarrest i så hög grad används som medel för att nå utpressningsliknande uppgörelser att förfarandet inte borde stödjas. Likaså finns det erfarenheter som innebär att skeppsarrest är ett alldeles för frekvent fenomen, förenat med alltför mycket arbete.^[22]

Samtidigt finns uppfattningen att skeppsarrest är en relevant del av spelet. Det sägs också att skeppsarrest är ett underutnyttjat institut som fyller viktiga funktioner. Trots att det går att följa skeppen via AIS förekommer det alltför ofta att en borgenär inte lyckas få betalt trots att denne har fått en verkställbar dom. Det har inte minst att göra med att ägarförhållandena kan vara svåra att reda ut. Vid ansvar för skador fyller det en betydande funktion att borgenären kan tvinga fram ansvar genom skeppsarrest.^[23]

Givet de nämnda skillnaderna i budskap skulle den nutida lagstiftarens reflektioner kring regleringskonkurrens antagligen leda till att denne skulle göra ett defensivt ställningstagande. Lagstiftaren skulle i så fall ta fasta på att det inte får handla om vare sig sämre eller bättre förutsättningar för de aktörer som lagstiftaren har makt att reglera. Internationell enhetlighet är att föredra och regleringskonkurrensen bör därför motverkas. Lagstiftaren skulle på så vis hantera det faktum att frågan om internationell skeppsarrest i svenska hamnar är mångfacetterad. Det finns flera aktörer som har intressen i sammanhanget. Sett till helhetsbilden kan det vara svårt att avgöra om någon av de alternativa vägar som finns att konkurrera längs går att framställa som mer fördelaktig. 

En nutida lagstiftare skulle också notera att det val som den dåtida svenska lagstiftaren gjort, är att konkurrera med en ogynnsam skeppsarrestreglering som medel.^[24] Eftersom skeppsarrest i praktiken inte blir aktuellt i Sverige ens i den kvarstadsform som erbjuds,^[25] är Sverige i princip en attraktiv hamnstat för skeppsinnehavare med skepp som riskerar att ha sjöfordringar riktade mot sig. Antagligen skulle en nutida lagstiftare dock stanna vid att notera detta. Lagstiftaren skulle nämligen knappast presentera någon utredning av förhållandena. En sådan presentation skulle göra explicit att lagstiftaren vill konkurrera med medlet att underlätta för de som smiter från sina skulder. En sådan linje väcker sådana moraliska betänkligheter att lagstiftaren antagligen inte vill sätta sådana motiv på pränt. Därtill skulle en öppenhet kring saken kunna föranleda protester från övriga konventionsstater.^[26]

I jämförelse skulle alternativet att konkurrera genom att erbjuda smidig arrestservice för borgenärerna vara mer legitimt. Att borgenärerna med sjöfordringar väljer svenska hamnar och svenska sjödomstolar för att genom arrest nå fram till betalning eller säkerhet är klanderfritt. I princip skulle svensk sjöfart kunna föredra gynnsamma förutsättningar för arrest i Sverige. Svensk sjöfart kan göra antagandet att arrest främst drabbar konkurrenter som inte gör rätt för sig. För den nutida svenske lagstiftaren kan detta vara en gångbar reflektion. Samtidigt har denne antagligen anledning att inte avskräcka från anlöp i svenska hamnar. En smidig arrestservice skulle kunna få sådan effekt. Utrymmet för att konkurrera trots enhetlighetsambitionen med regleringen är trots allt relativt betydande. Arrestkonventionen har ganska diffusa gränser.

Vad jag härmed redogjort för är bara några delar av för­hållandena.^[27] De olika aspekterna pekar i olika riktningar. Som nämnts antar jag dock att den nutida lagstiftaren skulle göra ett defensivt ställningstagande. Lagstiftaren skulle föredra en reglering som inte är ett medel för att delta i regleringskonkurrens i ett ”race to the bottom”. Huruvida den nutida lagstiftaren genom sina reflektioner skulle nå den ena eller andra slutsatsen kan jag dock låta vara osäkert i analysen. För denna presentation räcker det att peka på att den nutida lagstiftaren antagligen skulle beaktat hur de alternativ som denne överväger förhåller sig till regleringskonkurrensen. Det leder nämligen till antagandet om en skillnad, nämligen att den nutida lagstiftaren hade övervägt regleringsalternativens möjligheter och risker i sak. I de övervägandena hade ingått att reflektera över skeppsarrestinstitutets användningsområde i beaktande av nutida fenomen (se avsnitt 4).

3.4  Den nutida lagstiftaren skulle antagligen välja att göra skeppsarrest till ett eget institut

Vad jag i de föregående avsnitten (ovan avsnitt 3.1–3) hävdar om den nutida lagstiftaren, leder till antagandet att arrestkonventionen hade implementerats på ett annat sätt idag än vad vi sett att den dåtida lagstiftaren gjorde på 1990-talet. För att understryka skillnaderna pekar jag i detta avsnitt (3.4) också på möjligheter. Det handlar om möjlig­heter som jag menar ligger i linje med hur den nutida svenske lagstiftaren agerar, givet vad jag pekat på i de föregående avsnitten. 

För den nutida lagstiftaren hade det antagligen framstått som ett alternativ att implementera arrestkonventionen som ett särskilt institut. Ett sådant alternativ skulle kunna innebära en lag om skeppsarrest i internationella förhållanden. En sådan lag skulle reglera skeppsarrest med internationella parter. Den skulle gälla vid sidan av den svenska kvarstadsregleringen, men vara den exklusiva regleringen av just skeppsarrest i internationella förhållanden.^[28]

En skeppsarrestlag av nämnt slag skulle kompletteras med förtyd­liganden som skulle underlätta tillämpningen. Den skulle där­med innehålla några fler regler för att på så vis minimera vad som för en svensk rättstillämpare blir otydligheter i texten från arrestkonventionen. Det skulle härvid bara handla om preciseringar av reglerna i linje med arrestkonventionen, inte om ytterligare rekvisit som lånats in från de svenska kvarstadsreglerna. 

Lagstiftaren skulle i den svenska regleringen kunna förtydliga några aspekter av ett skeppsarrestinstitut, exempelvis genom regleringens struktur.^[29] En struktur som understryker att skeppsarreståtgärden först och främst går ut på att förmå gäldenären att ge borgenären annan säkerhet för sitt anspråk vore relevant. Det skulle i så fall handla om en funktionsorienterad struktur. En sådan struktur skulle underlätta de intresseavvägningar som rättstillämparna ställs inför. Med en sådan struktur kan lagstiftaren understryka digniteten av en arreståtgärd och indikera att det finns anledning att inte betrakta skeppsarrest som ett renodlat interimistiskt instrument. En rättstillämpare som vet med sig att arrestbeslutet framför allt handlar om att framtvinga en annan säkerhet och får veta att detta även är följden i praktiken i enlighet med rutiner, kommer att göra andra bedömningar än den som ser framför sig att skeppet inte kommer att kunna avsegla förrän efter lång tid.^[30] Med detta perspektiv blir det särskilt tydligt att jurisdiktion och lagval i arrestfrågan avgörs genom var skeppet befinner sig, (art. 1 och 6:2 arrestkonventionen). När det typiskt sett inte handlar om att avgöra mer än om vissa slags borgenärers rätt till säkerhet för en fordran, blir de intressen som generellt ligger bakom den internationella privaträttens komplexitet inte så tongivande.

Med en struktur som ovan skulle lagstiftaren också kunna understryka åtskillnaden mellan skeppsarresten och den bakomliggande tvisten kring sjöfordringsanspråket. Genom att understryka att för­hållandet mellan skeppsarresten och den bakomliggande tvisten kring sjöfordringsanspråket främst består i ett behov av att sätta gränser för arresten, kan rättstillämparna i arrestfrågan avgränsa sina föreställ­ningar om problematiken till just arrestrelevanta aspekter. Ett sådant understrykande klargör också varför arrestregleringen inte i någon särskilt hög grad behöver reglera frågorna om jurisdiktion i den bakomliggande tvistefrågan (art. 7:1 och 7:3 arrestkonventionen, som främst utgör just en koordineringsreglering), och inte heller frågorna om vilket lands lag som ska användas i sakfrågan (som inte är reglerad i konventionen utan i allmänna regler avseende internationell privaträtt).^[31]

En sådan implementering skulle ge de svenska rättstillämparna ett ytterligare verktyg att använda, vid sidan av kvarstad. Det hade i så fall varit ett specialverktyg anpassat för ett visst slag av fall. Specialverktyget får särskilda funktioner. Teknikerna för att få ut dessa funktioner skulle kunna utvecklas med beaktande av vad rättstillämpare i andra konventionsstater åstadkommit. Rättstillämparna skulle i hög grad kunna utnyttja praxis från utländska rättstillämpare som stöd vid sina överväganden. 

Ett skeppsarrestinstitut skulle ha såväl positiva som negativa effekter. De negativa effekterna skulle emellertid kunna påverkas. Den ännu ej implementerade arrestkonventionen för skeppsarrest från 1999, illustrerar några av utvecklingsmöjligheterna för skeppsarrestregleringen.^[32]

4  Den nutida internationaliserade lagstiftarens reflektioner om möjligheterna med skeppsarrest som verktyg när vi möter nya fenomen

I detta avsnitt (4) presenterar jag några antaganden om hur den nutida internationaliserade lagstiftaren skulle kunna tänkas reflektera i anledning av några nya fenomen i omvärlden. Det är fenomen som framhållits i viss internationell debatt kring skeppsarrest och således exempel på möjligheter med institutet skeppsarrest. Med exemplen avser jag att indikera hur den nutida lagstiftaren kan uppfatta möjligheter som den internationella regleringen ger. Det handlar inte minst om möjligheter som har att göra med att privata aktörer som får verktyg att agera kan fylla funktioner som kompletterar och överträffar vad statsmakterna klarar av att åstadkomma.^[33] Jag redovisar här därför antaganden om hur den nutida lagstiftaren skulle resonera när denne ställs inför de nutida fenomenen. Antagandena står i kontrast till hur den dåtida lagstiftaren resonerade eftersom denne närmast förefaller ha haft ambitionen att begränsa företeelsen skeppsarrest.^[34]

4.1  Tänkbara lagstiftarreflektioner i anledning av fenomenet cyberattacker

Det första exemplet avser cyberattacker. Cyberattacker mot sjöfarten har internationell karaktär. Vid implementering av arrestkonventionen skulle den nutida lagstiftaren antagligen reflektera över hur denna reglering förhåller sig till fenomenet. En enkel analys skulle ge vid handen att cyberattacker kan vara en anledning till att vilja använda skeppsarrest. En närmare analys skulle indikera vad en svensk lagstiftare skulle kunna bidra med inom ramen för åliggandet att implementera regleringen i arrestkonventionen. 

Att cyberattacker skulle kunna ge anledning till skeppsarrest följer redan av ett exempel från verkligheten. Det är ett exempel som jag hämtat från den till synes ständigt pågående internationella skeppsarrestdiskussionen, som äger rum på konferenser och i tidskrifter.^[35]

Skeppet med det fiktiva namnet MV Star Voyager transporterade en last från Shanghai till Göteborg. Skeppet utsattes för en cyberattack som skadade navigationsinstrumenten och elsystemet. Incidenten 
hind­rade den normala driften avsevärt. Detta resulterade i en bety­dande försening på tre veckor. Vid ankomsten upptäckte mottagaren av godset, Imports Co, att deras leverans av bananer och andra färska frukter hade anlänt i ett förstört skick. Hela lasten var rutten och frukterna oätliga. Det ledde till betydande ekonomiska förluster för mottagaren. För att skydda sina intressen försökte Imports Co arrestera MV Star Voyager vid dess ankomst till Göteborg. 

Exemplet kan illustrera att en skeppsarrestmöjlighet kan fylla funktionen av att underlätta för lastägare att driva sin sak och därigenom för skeppsinnehavare att ha beredskap mot cyberangrepp. Från ett lagstiftarperspektiv är det intressant. Det innebär nämligen en potentiellt gynnsam styreffekt. Skeppsinnehavare får incitament att minimera riskerna för cyberattacker. En lagstiftare ser att detta ligger i linje med vad den internationella regleraren International Maritime Organization (IMO) valt. Det handlar då om de relativt nya krav som IMO ställt på ett skepps ”cyber worthiness”. Enligt dessa ska ”shipowners” beakta även cybersäkerhetsrisker och se till att det finns förmåga att återställa systemen efter en cyberattack.^[36]

I linje med samma lagstiftarperspektiv skulle lagstiftaren kunna notera att den avgränsning till sjöfordringar (maritime claims) som används i arrestkonventionen verkar fungera. De aktuella omständigheterna illustrerar hur den avgränsningen innebär en koppling mellan agerande och risken för att bli utsatt för arreståtgärd. De svenska avgränsningarna för kvarstad, såsom sabotagerisk och krav på säkerhet från borgenären, kan efter lite eftertanke betraktas som överflödiga i sammanhanget. Den internationella regleringen i arrestkonventionen är förvisso annorlunda, men den ger ett alternativt sätt att ba­-lansera de aktuella intressena. Sett till hur aktörerna sedan sannolikt bäddar in fenomenet blir effekterna till synes väl anpassade till sjöfarten.^[37]

I den närmare analysen skulle den nutida lagstiftaren kunna identifiera hur begreppet sjöfordran skulle kunna förtydligas för den svenske rättstillämparen. I det verkliga exemplet tvistade parterna nämligen om huruvida det var fråga om en sjöfordran. Den regel som närmast behöver användas i bedömningen lyder i arrestkonventionen:^[38]

Art. 1:1 (f) – loss of or damage to goods including baggage carried in any ship […].

Eftersom den fordran som skadelidanden åberopar grundas på skada på transporterat gods (damage to goods), kan saken förefalla klar.^[39] I det verkliga fallet tvistade parterna dock om huruvida regeln ska anses omfatta följder av dröjsmål, dvs. förseningen på tre veckor. En svensk lagstiftare skulle i den svenska implementeringen kunna förtydliga sin syn på hur orsaken till skadan bör beaktas, inte minst givet sådant som praxis från förseningar i anledning av piratangrepp.^[40] Förvisso kan Sverige därmed i värsta fall komma att bryta mot sitt implementerings­åtagande, men sannolikheten förefaller mycket liten och risken väga lätt mot relevansen av det stöd som de svenska rättstillämparna får. 

På motsvarande sätt förhåller det sig med den processuella aspekten som den tillämpade regleringen aktualiserar. I arrestkonventionen står det nämligen: 

Art. 2 – A ship flying the flag of one of the Contracting States may be arrested in the jurisdiction of any of the Contracting States in respect of any maritime claim, but in respect of no other claim […].

Regeln ser därmed ut att handla om jurisdiktion.^[41] Huruvida det verkligen är en fråga om jurisdiktion eller inte är dock oklart. En till synes lika relevant beskrivning är att domstolen har jurisdiktion på grund av att Sverige skulle vara (är) en av de konventionsanslutna staterna och att den eventualiteten att domaren bedömer att fordran inte är en sjöfordran, innebär att domaren därmed avgör frågan om arrest. En nutida svensk lagstiftare hade kanske sett till att reflektera över saken och dess eventuella betydelse, till vägledning för rättstillämpningen.

På motsvarande sätt skulle den nutida lagstiftaren antagligen ha reflekterat över hur arrestkonventionen reglerar de resterande stegen av de internationellt privaträttsliga frågorna. Den svenska regleringen skulle kunna vägleda i högre grad än den nu gör.  

Beträffande frågan om vilket lands lag som ska användas i arrestfrågan hade lagstiftaren antagligen valt att uttrycka sig på ett direkt sätt. Att det generellt sett blir svensk rätt avseende förfarandet för arrest och att detta i praktiken avgör också vad arresten innebär, går att uttrycka enklare än i arrestkonventionen.^[42]

Art. 6:2 – The rules of procedure relating to the arrest of a ship, to the application for obtaining the authority referred to in Article 4, and to all matters of procedure which the arrest may entail, shall be governed by the law of the Contracting State in which the arrest was made or applied for.

För frågorna om jurisdiktion i sakfrågan (art. 7) och vilket lands lag som ska användas i sakfrågan (exempelvis avtal om lagval eller art. 5:1 Rom I-förordningen^[43]) skulle den nutida lagstiftaren som nämnts kunnat understryka förhållandet mellan skeppsarresten och den bakomliggande tvisten kring sjöfordringsanspråket, (se ovan avsnitt 3.4). En sådan deklaration skulle som nämnts kunna bidra till att avgränsa föreställningarna om problematiken till just arrestrelevanta aspekter. 

Vad jag målar upp i detta exempel är i hög grad en kontrast mot det nationellt förankrade tänkandet. Jag inser samtidigt att förhållandena för den nutida lagstiftaren sällan ger tid till reflektioner och analyser av nämnt slag. Än mindre blir det tid för konstruktiva ambitioner kring sådant som regleringsstruktur. Att jag ändå presenterar dessa beror på att mina konkretioner är avsedda att illustrera vad ett internationaliserat sätt att tänka är. I en sådan illustration kan med fördel ingå också vad detta kan vara. När det gäller reglering av det i hög grad internationella fenomenet sjöfart är det heller inte alltför långtgående att tänka sig att en nutida lagstiftare åtminstone för sig själv skulle kunna reflektera på sätt som jag beskrivit.

4.2  Tänkbara lagstiftarreflektioner i anledning av fenomenet skuggflottan

Nästa exempel handlar om skuggflottan. Den nutida lagstiftaren kan tänkas reflektera över vilken roll privata intressen skulle kunna spela om de fick skeppsarrest som verktyg. 

En första reflektion blir antagligen dock att möjligheterna med skeppsarrest som medel mot skuggflottan framstår som mycket begränsade. Även beaktat att privata aktörers initiativförmåga inte bör 
underskattas är det svårt att arrestera skuggflottans skepp. Sett till arrestkonventionen är en tydlig begränsning nämligen att den ger stöd för åtgärden kvarhållande (detention, se art. 1:2).^[44] Givet antagandet att fartygen i skuggflottan inte anlöper svensk hamn synes skeppsarrest, redan av denna anledning, inte vara ett särskilt användbart verktyg. En ytterligare faktor är att någon privat aktör behöver ha ett fordrings­anspråk och att ett sådant kan utsläckas genom betalning eller ställande av säkerhet. De som ligger bakom skeppen i skuggflottan har antagligen inte några avgörande svårigheter att betala eventuella fordringar, såvida fordringarna inte blir mycket omfattande. 

Det faktum att fordringsanspråken kan bli mycket omfattande har emellertid med saken att göra. I den mån ett anspråk är mycket omfattande och samtidigt utgör en sjöfordran kan skeppsarrest spela en roll. Av de sjöfordringar som räknas upp i arrestkonventionen (Art. 1:1) är kanhända fordringsanspråk i anledning av skada (damaged caused), eller avtal (materials supplied) de mest relevanta i sammanhanget.^[45] Att en större oljeskada inträffar med skuggflotteskepp och att skeppet behöver styra mot hamn är inte osannolikt. Det är helt enkelt möjligt att tänka sig att skeppsarrest kan fylla en funktion. 

Sett till att det handlar om privata initiativ bör också beaktas att regleringen av sjöfordringar inte utesluter cession avseende sådana. Skulle tillfälle ges kan det tänkas att exempelvis en organisation som vill väcka opinion förvärvar en sjöfordran i syfte att få till en skeppsarrest. 

I antaganden om vilken roll skeppsarrest kan spela har lagstiftaren anledning att notera vilka möjligheter privata aktörer kan skaffa sig med hjälp av reglering av mer offentligrättslig karaktär. Det finns ett Paris Memorandum of Understanding on Port State Control 1980. Det finns också ett direktiv EU 2009/16 om hamnkontroll, som ger möjlighet till kvarhållande på grund av påvisade brister som var och en för sig eller tillsammans medför att fartyget inte är sjövärdigt, 2 (15). Sådana möjligheter finns också i IMO-regleringar, såsom SOLAS. Konventionsåtaganden förpliktigar också staterna att kvarhålla om viss dokumentation saknas.^[46] Privata aktörer kan i viss mån använda dessa regleringar som redskap. De kan skaffa sig information och upplysa myndigheter om brister som kan läggas till grund för ingripanden av hamnstatskontrollkaraktär. Dessa möjlig­heter har förstås både fördelar och nackdelar jämfört med skeppsarrest. En fördel är att dessa ingripanden inte omgående upphör genom ställande av säkerhet eller betalning av fordran. Det faktum att ingripandena tar tid kan utnyttjas av borgenärer som kan hinna ordna med vad som behövs för en skeppsarrest. En annan fördel är att de privata aktörerna inte behöver tänka på sådana jurisdiktions- och lagvalsfrågor som skeppsarrest föranleder. 

Rent allmänt, och vid sidan av skuggflottefenomenet, är de möjlig­heter som reglering av mer offentligrättslig karaktär ger privata aktörer, antagligen något som den nutida lagstiftaren skulle reflektera över.^[47] Den tänkta implementeringen av arrestkonventionen i nutid skulle kunna dra nytta av en analys av de möjligheter som privata aktörer har att få till stånd kvarhållande av skepp. En nutida lagstiftare skulle antagligen göra en sådan analys av hur regleringarna kan samspela för att nå upp till de internationella regleringsambitionerna.

4.3  Tänkbara lagstiftarreflektioner i anledning av användandet av skepp för undervattenskabelsabotage

Ett tredje exempel rör sabotage mot undervattenskablar. För den nutida lagstiftaren framstår skeppsarrest antagligen inte som det främsta verktyget för att hantera detta fenomen. Det finns istället straffbestämmelser som kan användas vid skadegörande handlande. För undervattenskablar finns det i princip också ett allmänintresse att agera med just sådana allmänna regler. Undervattenskabelsabotage är brottsligt och en statsmakt kan ingripa med polisiära åtgärder, detta inom ramen för annan internationell reglering än den som avser skeppsarrest för fordringsanspråk.^[48] En nutida lagstiftare skulle emellertid ha anledning att reflektera över vilka funktioner ett skeppsarrestinstitut skulle kunna fylla. I dessa reflektioner skulle ingå överväganden kring relevansen av att privata aktörer kan ta initiativ, utöver de initiativ som det offentliga har anledning att ta. 

Vad den nutida lagstiftaren skulle reflektera över är bl.a. kvarhållanderekvisitet. En skeppsarrest blir som nämnts aktuell bara som en sådan åtgärd. De besättningar som framför skepp för att åstadkomma skadegörelse mot undervattenskablar har anledning att und­vika att försätta sig i en position där de kan kvarhållas. Det är dock inte uteslutet att de ändå blir kvarhållna, eftersom besättningen trots allt kan hörsamma uppmaningar om att gå i hamn eller ankra.^[49] Besättningarna vet att statsmakten vid misstanke om regelöverträdelser kan agera för inspektion och kvarhållande med stöd av annan konventionsreglering.^[50]

Av nämnda skäl skulle den nutida lagstiftaren konstatera att arrest skulle kunna bli aktuellt efter kabelsabotage. Lagstiftaren skulle konstatera att grundrekvistet att det ska handla om en sjöfordran inte ställer till några svårigheter. Av art 1:1 arrestkonventionen följer nämligen att fordringsanspråk i anledning av skada (damaged caused) är grund för arrest.^[51] Eftersom skadorna på kablar kan leda till kostsamma reparationer, såsom 50–60 miljoner euro, kan det bli svårt för skeppsinnehavaren att betala eller ställa säkerhet.^[52] Huruvida någon försäkringsgivare ser sig förpliktigad att ställa säkerhet för en sådan fordran, när en besättning utreds för sabotage, är osäkert. Även om P&I-klubbarna idag skulle ha villkor som förpliktigar dem att ställa säkerhet, finns det anledning att anta att sådana försäkringsvillkor inte blir populära i försäkringskollektiven. De som saboterar blir sällan populära och att kollektiven skulle vara beredda att ansvara för deras sabotage är antagligen uteslutet. 

Den nutida lagstiftaren skulle av nämnda skäl antagligen konkludera att skeppsarrest faktiskt kan fylla funktioner när det handlar om ford­ringar p.g.a. undervattenskabelsabotage. Förvisso finns andra rättsliga verktyg som följer med brottsutredning och krav på sjösäkerhet, men skeppsarrest fyller en relevant funktion. Skeppsarresten bidrar till skadeståndets reparativa funktion. Genom skeppsarresten blir det en direkt koppling mellan fordringen på ersättning för orsakad skada och den reparerande åtgärden. Den nutida lagstiftaren skulle i detta sannolikt uppfatta möjligheter som lagstiftaren inte vill undvara för någon borgenär som drabbats av undervattenskabelsabotage. Även om det i en del fall kan bli svårt att få skeppet i position för kvarhållande skulle den nutida lagstiftaren antagligen se det som ganska relevant att ge sådana borgenärer de möjligheter som arrestkonventionen ger.^[53]

4.4  Tänkbara lagstiftarreflektioner i anledning av fenomenet växthusgas-
emis­sioner

Det fjärde exemplet handlar om växthusgasemissioner. Även detta är ett exempel som jag hämtat från den till synes ständigt pågående internationella skeppsarrestdiskussionen.^[54] Fenomenet har där uppmärk­sammats som en möjlighet i anledning av att avtalsklausuler om begränsning av emissionerna förefaller öka i avtal mellan sjöfartsaktörer. Möjligheterna och sannolikheten för ett fordringsanspråk i anledning av avtalsbrott, dvs. mer utsläpp än avtalet, ökar därmed. Eftersom ford­ringar i anledning av avtalsbrott ofta är sjöfordringar blir skeppsarrest i princip aktuellt. De tre stora avtalskategorierna för sjöfart är alla upp­räknade i arrestkonventionens art. 1:1 — d) charterparty, (e) transport agreement, (q) mortgage, etc.

En nutida lagstiftare behöver inte någon mer omfattande analys för att inse att arrestkonventionen innebär att skeppsarrest förefaller kunna användas. Därmed reflekterar lagstiftaren antagligen över vad en skeppsarrest fyller för funktioner i sammanhanget och likaså över om det kan tänkas bli frekvent med skeppsarrest i anledning av avtalsbrott av detta slag. Till sammanhanget hör då att lagstiftaren redan agerat med offentligrättslig reglering om kvarhållande.^[55]

I lagstiftarens reflektioner kan det tänkas att lagstiftaren ser att de aktuella borgenärerna kan ha viss anledning att faktiskt använda skeppsarrest. En arrest kan användas som en manifestation av hur seriös en borgenär är med sina emissionsåtaganden gentemot kunder och andra avtalsparter. Vi ser numera sådana klausuler från exempelvis BIMCO. Flera hamnar arbetar också med just-in-time-reglering för att styra fartyg till s.k. ”slow steaming”.^[56]Fenomenet aktörsgenererad branschöverskridande reglering visar att banker, försäkringsbolag, chartrare och lastägare anser sig ha incitament att visa att de i allt mer ökande omfattning begränsar emissionerna. Regleringen enligt mo­-dellen Poseidon Principles omfattar numera stora delar av de respektive marknaderna.^[57]

För att bedöma hur omfattande arrest av skepp som överskrider emissionsgränserna skulle bli kan det tänkas att lagstiftaren gör antaganden om hur avtalsbrotten upptäcks och i vilken mån chanserna att få betalt ökar för borgenärerna. En möjlig bild blir att omständig­heterna varierar. I några fall kan det tänkas att skeppsinnehavaren får redogöra för data avseende varje enskild resa. Då blir förhållandena i viss mån som i exemplet om avtalsbrottet med frukten (ovan i 4.1). I andra fall kan informationen komma fram i en redovisning över tid och inom ramen för en pågående avtalsrelation. För de fallen kan incitamentet att använda skepparrest vara begränsat. Mot denna bakgrund är det kanhända rimligt att anta att skeppsarrest kan bli aktuellt, om inte annat så genom hotet om en sådan sanktion. 

Vad den nutida lagstiftarens tänkbara reflektioner kring skeppsarrest och växthusgasemissioner bl.a. illustrerar är att skeppsarrest kan komma att användas som ett verktyg i en mycket stor internationell problematik. Verktyget kan tänkas ha litet s.k. verkansområde, men likafullt går det att se hur det på ett principiellt relevant sätt kan förstärka andra juridiska konstruktioner kring den internationella problematiken. I jämförelsen mellan den nutida och den dåtida lagstiftarens tänkande blir fenomenet växthusgasemissioner illustrativt för vad internationaliseringen fört med sig för lagstiftaren. 

5  Internationaliseringen har fört med sig ett annat perspektiv på skeppsarrest

Vad jag redovisat är några iakttagelser kring internationaliseringen av juridiken. Det handlar om hur lagstiftaren agerat avseende viss reglering av skeppsarrest och om antaganden om hur den nutida lagstif-taren skulle agera vid en motsvarande implementering idag. Jämförelsen mellan dessa iakttagelser och dessa antaganden bidrar till under­byggnaden av en tes. Tesen handlar om att internationalise-ringen av juridiken fört med sig förändringar av bl.a. sådant slag som jag beskrivit. Den dåtida lagstiftaren använde ett nationellt förankrat tänkande. Detta kan numera kanske beskrivas i termer av begräns­ningar p.g.a. rättskulturell förförståelse, eller rent av en storts fördomar. Den nutida lagstiftarens tänkande står härvid i kontrast. Denne använder ett internationellt tänkande där internationell reglering betraktas som ett relevant alternativ, med potential att ha relevanta fördelar såväl som nackdelar. 

Vad jag också redovisat är analyser av regleringen av skeppsarrest. Underlaget som jag redovisat i detta avseenden kan användas för att teckna en bild av matchningen mellan det reglerade sammanhanget och den reglering vi har. Vad jag bidrar med blir inte heller här mer än en tes, men den kan ligga till grund för vidare studier av förhållandena. 

Med de bilder som jag menar att min redovisning ger framstår valet att reglera företeelsen skeppsarrest genom kvarstadsinstitutet som att ett internationellt fenomen har klätts i nationell dräkt. Det förefaller ha medfört att aktörerna och rättstillämparna i den svenska jurisdik-tionen inte har ett sådant specialverktyg till hands som de skulle kunnat ha. Istället för ett specialverktyg som konstruerats för den specifika kontexten kring skepp och sjöfart, tillhandahåller staten Sverige ett mer allmänt verktyg som konstruerats med delvis andra målsättningar än de som ligger bakom ett specialverktyg för skeppsarrest. Därmed går aktörerna och rättstillämparna också miste om strukturella komponenter i regleringen som internationellt sett ansetts passa för det internationella fenomenet skeppsarrest. 

Notera att jag i föregående stycke använder uttrycket ”passa för” utifrån de målsättningar som regelkonstruktören bakom arrestkonven-tionen hade. Huruvida den svenska kvarstadsregleringen har övervägande fördelar eller nackdelar framför en skeppsarrestreglering har jag inte undersökt. Som jag nämnt är min ambition inte heller att förespråka någon lagändring. För ett sådant ändamål skulle jag behöva göra andra undersökningar. Vad jag funnit intressant att undersöka denna gång är förändringen i lagstiftarens föreställningar och förhållningssätt.