Nordiska konsumenträttsliga principer under omförhandling

 

 

Av professor TORBJÖRN INGVARSSON

Konsumenträtten i de nordiska länderna har utvecklats till ett dynamiskt rättsområde. Genom att kombinera olika typer av reglering, där offentlig rätt, civilrätt och marknadsrätt samverkar, uppnås en hög grad av konsumentskydd. Målet med reglerna är det för konsumenten skäliga avtalet och frågan är om inte även drömmen om det goda livet finns invävd i den nordiska modellen. Utvecklingen på de finansiella marknaderna och önskan att skapa ett gemensamt rättsområde utan hinder för att erbjuda tjänster inom EU, gör att den nordiska modellen är under omförhandling. Detta krävande möte mellan rättskulturer och synsätt gör det nödvändigt att ompröva och bereda plats för nytt.

 

Inledning
I de nordiska länderna börjar konturerna av ett mer övergripande konsumentskydd synas i slutet av 1960-talet. Problemen är redan välkända och lagstiftaren står redo att ingripa mot det som uppfattas som missförhållanden. Liknande tankar som de som lyftes fram i Norden fanns på flera ställen i världen och redan från början kopplas skyddet av konsumenten till förhållanden på en marknad. Problem som ansågs särskilt viktiga att åtgärda var följderna av olika styrkeförhållanden mellan säljare och köpare, reklamens verkningar och svårigheterna att inte bara ha rätt utan också få rätt som enskild. Dåvarande justitieministern Lidbom beskrev arbetet med konsumentskyddet på följande sätt:

 

Reklamen, skyltningen, förpackningsutstyrseln på varorna och andra säljfrämjande åtgärder av olika slag har fått mycket kraftigt ökad betydelse som medel att påverka konsumenternas handlande. Men sådana åtgärder kan ofta göra det svårare i stället för lättare för konsumenterna. Moderna affärsmetoder har gjort att konsumenterna som köpare befinner sig i ett underläge i förhållande till producenter och säljare. Köpvillkoren bestäms i allmänhet ensidigt av företagen eller deras branschorganisationer. Konsumenterna har små möjligheter i praktiken att påverka villkoren. Deras val begränsar sig till frågan om de vill köpa eller inte köpa.1

Till de faktiska omständigheter som präglade arbetet med det tidiga konsumentskyddet är att få köper varor över gränserna och nästan ingen har ett konto i en utländsk bank. Konsumentskyddet, om än på många sätt byggt efter samma principer i de nordiska länderna, är nationella angelägenheter, där det finns förväntningar på mark-

 

1 Lidbom Konsumentpolitik och lagstiftning, SvJT 1971 s. 81–87, s. 81.

nadens aktörer att vara lojala med hela det välfärdsstatliga projektet. Regeluppbyggnaden kom att präglas av detta, där överenskommelser mellan den nya Konsumentombudsmannen och marknadens parter i många frågor var lika viktiga som formella regler. Mjuka anvisningar, juridiskt oförbindande överenskommelser och allmänna råd fungerade i ett sådant system, där beroendena mellan parterna var stora. En hel del av konsumentskyddet byggde på att systemet var slutet och att få aktörer kom in utifrån för att utmana samförståndet. Lagstiftningen kom att på det finansiella området begränsas till några få frågor som från början kopplades till avbetalningsköp och kortköp.
    Utvecklingen på de finansiella marknaderna har gått så fort, att det är lätt att glömma hur det var för inte alls länge sedan. På 1970-talet såg lånemarknaden helt annorlunda ut. Kreditkortsskulder och avbetalningsköp var de stora frågorna som behövde regleras. De rena kreditkortsskulderna som finansierat köp av charterresor eller varor som förbrukats var ett eget problem, medan avbetalningsköpen krävde annan reglering. En soffa som köpts på kredit kan tas tillbaka, en resa till Kanarieöarna är efter hemkomsten bara ett minne och en skuld att betala av. Konsumenterna behövde skyddas från alltför hårda villkor, så att återtagandet av soffan gjordes med beaktande av vad som betalats och soffans restvärde. Misskötsel av krediten fick heller inte leda till att säljaren eller den som övertagit fordringen alltför lätt tog tillbaka möbler och annat som faktiskt behövdes i ett hushåll. Skydd vid avbetalningsköp infördes redan 1973 i köplagen. Skyldigheten att begära handpenning, ange effektiv ränta för krediten och regler om ansvar vid förlust av kontokort finns sedan med i 1977 års konsumentkreditlag. Vid denna tid ses bankerna ur konsumentperspektiv mest som förvaltare av sparmedel och långivare vid större inköp. Betalsystemen domineras av kontantbetalningar och kontanthantering. Checkhantering även i matbutiken är en vanlig företeelse och regelbundna betalningar av sådant som hyra, tidning, el och vatten sköts med något som nästan kunde betecknas som en ritual, där räkningarna samlas, skrivs in i formulär, läggs i ett kuvert och sänds till Postgirot eller Bankgirot för att dras från lönekontot. Alternativet var att gå till bankens kontor, legitimera sig och få ett kvitto på de betalda räkningarna som kunde klistras in i pärmen med betalda räkningar. Papper, penna och legitimation är verktygen för att genomföra betalningar.

 

Nordiska strategier för att åstadkomma konsumentskydd
I det konsumentskydd som med tiden vuxit fram i Norden kan man identifiera ett antal strategier som används.2 Konsumentskyddet låter

 

2 En upplysande beskrivning av konsumenträtten och särskilt hanteringen av standardvillkor i rättspraxis ännu i början av 1970-talet finns i Bernitz Utvecklingen mot en standardavtalsrätt I. Standardavtalen i rättstillämpningen SvJT 1972 s. 401–455 och II. Avtalsvillkorslagen SvJT 1974 s. 81–134. I avslutningen av den senare artikeln skriver Bernitz att det är ”en uppgift för samhället att aktivt skydda konsu-

 

sig inte enkelt placeras i en del av rättssystemet, utan det är en rad tekniker som samverkar genom regeluppbyggnad och kringstrukturer. Den första av dessa strategier är informationsstrategin. Genom att ålägga näringsidkaren att lämna viss information, förväntas konsumenten kunna ta sina intressen tillvara. Skyldigheten att lämna viss information till konsumenten är tänkt att uppväga den informationsasymmetri som ofta föreligger mellan konsumenten och näringsidkaren.3 Den andra strategin är att bygga ut ett system med tillstånd och övervakning. Den som i större omfattning vill erbjuda krediter till enskilda måste få tillstånd för detta.4 Tillståndskravet för exempelvis banker motiveras även av andra skäl som att det finansiella systemet behöver vara sunt och stabilt, men konsumentskyddet är också en viktig anledning till att tillstånd krävs. Även kreditförmedling är reglerad och kräver tillstånd.5 Finansinspektionen och Konsumentverket övervakar marknaden och har rätt att ingripa, men får även i viss omfattning utfärda bindande föreskrifter för marknadsaktörerna.6 En viktig del av systemet är också den allmänna rätt som Finansinspektionen och Konsumentverket har att utfärda allmänna råd.Även om det framhålls att råden inte är bindande i formell mening, har de en viktig funktion som signal om förväntat beteende. I viss mån har avvikelser från allmänna råd ansetts vara tecken på att en aktör inte bedriver en sund verksamhet eller att ett enskilt avtal är oskäligt eftersom näringsidkaren inte följt de allmänna råd som gällt för avtalsslut och för

 

menterna i deras avtalsförhållanden och att standardavtalen på konsumentområdet inte skall leva ett eget liv vid sidan av den officiella rätten utan vara underordnade denna och underkastade en innehållskontroll byggd på för dessa avtal anpassade principer”. En nutida läsare kan inte undgå den optimism som går igenom artiklarna om vad som skulle kunna åstadkommas och som verkar ligga alldeles inom räckhåll. 3 Se exempelvis 8 § konsumentkreditlagen (2010:1846), 4 kapitlet lag (2010:751) om betaltjänster, 5 kap. 3 § bostadsrättslagen (1991:614), 2 kap. 2 § och 3 kap. 3 § lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. 4 Vilken sorts tillstånd aktören behöver beror på verksamheten. Exempelvis krävs olika tillstånd beroende på om det är fråga om bank- eller finansieringsrörelse, om det rör långivning av ett bostadskreditinstitut eller ett konsumentkreditinstitut, eller om det som erbjuds bara är betaltjänster. 5 Exempelvis måste den som vill förmedla krediter till konsumenter ha tillstånd som konsumentkreditinstitut enligt lag (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter, om inte andra tillstånd redan innehas (se 5 § nämnda lag). 6 Det framgår av 55 § konsumentkreditlagen att Konsumentverket utövar tillsyn över de konsumentkreditavtal som omfattas av lagen. Enligt 4 § förordning (2009:607) med instruktion för Konsumentverket får Konsumentverket utfärda vissa föreskrifter i anslutning till lagen. Finansinspektionen har enligt en rad lagar tillsyn över finansmarknaden och har också givits bemyndiganden att utfärda föreskrifter i en mängd frågor. Rätten att utfärda allmänna råd har inget uttryckligt lagstöd, men det anses allmänt vara så att myndigheter även utan något uttryckligt bemyndigande kan utfärda sådana på sitt område, även om det också förekommer att myndigheter får direkt anvisning i instruktioner eller författning om att utfärda allmänna råd, se proposition 1983/84:119 s. 7. Föreskrifter och allmänna råd av de frågor som behandlas här finns sammanställda i Finansinspektionens författningar (FFFS) respektive Konsumentverkets författningssamling (KOVFS).

kontroll av avtalsinnehållet.7 En tredje strategi är marknadskontroll. Redan från början är det en viktig beståndsdel av konsumentskyddet att marknadsföring och reklam inte innehåller vilseledande uppgifter.8 Vid sidan av detta finns också ett element där oseriösa aktörer skall sorteras bort. I det samförstånd som rådde på den svenska marknaden, hade anmärkningar om dåligt beteende på marknaden ofta reell effekt. En fjärde strategi har varit att ålägga marknadsaktörerna kontraheringsplikt. I stort sett alla kan få tillgång till ett bankkonto med grundläggande funktioner och försäkringsbolag har i princip skyldighet att erbjuda försäkring.9 Genom den femte strategin ges konsumenter en bättre civilrättslig position än som gällt enligt allmänna regler. Som exempel på detta kan i detta sammanhang särskilt nämnas möjligheten att få säga upp en kredit i förtid, men också att få behålla en lämnad kredit även om kredittagaren misskött krediten i viss omfattning.10 Rätten att säga upp en kredit i förtid handlar om att konsumenten skall kunna välja att gå till annan aktör som erbjuder bättre villkor och rätten att behålla en redan given kredit kan vara av stort värde för den som är ekonomiskt utsatt eller av andra skäl inte klarar av att betala räkningarna i tid. Den sjätte strategin är att ge konsumenten bevislättnader eller förskjuta bevisbördan till konsumentens förmån.11 Slutligen finns den sjunde strategin som syftar till att konsumenten inte bara skall ha rätt, utan även skall kunna få rätt.12 Allt detta samverkar och kanske hade man kunnat lägga ytterligare strategier till listan. Oavsett är det ett sätt att beskriva varför konsumenträtten som jag ser det inte är ett avskilt rättsområde, utan ett antal lagstiftningstekniker och systemförutsättningar som är tänkta att ge ett visst resultat. Konsumenträtten låter sig därför inte placeras som civilrätt eller offentlig rätt och bör heller inte förvisas till ett avskilt område. Det är på det sättet vi kan se att det finns genomgående drag i konsumenträtten och att arbetet med konsumentskyddet hade, och delvis fortsatt har, en särskild struktur i de nordiska länderna.

 

7 Se exempelvis NJA 1999 s. 408 och NJA 1997 s. 524 som behandlas närmare nedan. 8 Förutom exempelvis de allmänna reglerna i marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagens marknadsrättsliga regler, finns egna regler om marknadsföring av krediter i bland annat 6 a § konsumentkreditlagen som anger att ”måttfullhet” skall iakttas vid marknadsföring av krediter. 9 Se 4 a kap. 1 § betaltjänstlagen respektive 3 kap. 1 § försäkringsavtalslagen (2005:104). 10 Se 32 § konsumentkreditlagen avseende kundens rätt att betala i förtid och 33– 35 §§ om kreditgivarens möjlighet att säga upp krediten bland annat vid kredittagarens betalningsdröjsmål. 11 20 a § 1990 års konsumentköplag och 4 kap. 17 § konsumentköplagen (2022:260) utgör ett tydligt exempel där sådana lättnader följer av lag, men även utanför lagfäst område finns exempel. Av särskilt intresse i detta sammanhang är NJA 2017 s. 1105 där Högsta domstolen uppställde ett lågt krav på bevisning för ett påstående att annan använt BankID:t, nämligen att innehavaren endast skulle behöva göra det ”antagligt”. 12 Inrättandet av Allmänna reklamationsnämnden, regler om småmålsförfarande och Konsumentombudsmannen verksamhet är alla exempel på åtgärder som vidtagits i detta syfte.

Med en kombination av offentligrättsliga sanktionsmöjligheter, lösare överenskommelser mellan tillsynsmyndigheter och marknadsaktörer, enkel tvistlösning och den civilrättsliga möjligheten att gripa in i enskilda avtal med stöd av 36 § AvtL uppstår ett dynamiskt konsumentskydd. Målet är det för konsumenten skäliga avtalet och frågan är om inte även drömmen om det goda livet finns invävd i den nordiska modellen.
    Det skulle med visst berättigande kunna sägas att jämkningsregeln i 36 § avtalslagen utgör själva hjärtat i hela detta tänkande om det rimliga, för båda parter goda avtalet. Hjälper inget annat, kan avtalet alltid jämkas och efter vad som framgår av själva lagregeln, skall domstolen vid prövning om avtalet är oskäligt ta särskild hänsyn ”till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet”.13 Generalklausulen ger domstolarna ett brett förändringsmandat och hur långtgående detta är kan illustreras med NJA 1983 s. 385 (höstvete). Målet rörde visserligen inte förhållandet mellan en näringsidkare och en konsument, men visar därför än tydligare vad som kan göras med bestämmelsen. Bakgrunden var en tvist om ett arrendeavtal där den årliga arrendeavgiften utgjordes av 30 kronor kontant och ”100 kg höstvete efter ett pris av den notering som gällde 1 januari samma år” att betalas i förskott. Problemet var att priset på höstvete visade sig vara ett olämpligt index för att följa den allmänna prisutvecklingen, eftersom priset på höstvete steg betydligt mindre än konsumentprisindex.
    Bestämmelsen i 36 § AvtL ger alltså inte bara möjlighet att jämka någons förpliktelse så att den blir mindre tyngande, utan ger även stöd för att skriva om avtalet så att det kan fungera framdeles. Egentligen borde det inte vara överraskande att generalklausulen kan ge stöd får sådana ingripande åtgärder, eftersom det trots allt framgår av lagtexten, att om villkoret har sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, så får avtalet ”jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende”. Det är just detta Högsta domstolen gör i NJA 1983 s. 385 när själva hjärtat i avtalsvillkoret — uppräkning efter priset på höstvete — byts ut mot konsumentprisindex. NJA 1983 s. 385 har en direkt motsvarighet i det norska avgörandet som refereras i Rt 1988 s. 276 (Røstad). I den norska avtalslagen antyds möjligheten att jämka på detta sätt bara med ordet, att avtalet kan ”endres”, men

 

13 Det är värt att notera att denna betoning av behovet av skydd för konsumenter inte framgår med samma tydlighet av själva lagtexten vare sig i den norska eller den danska avtalslagen. I den finska avtalslagens bestämmelse om jämkning nämns parternas ställning, vilket ger en antydan redan i lagtexten om att ojämna styrkeförhållanden skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. I praktiken rör det sig inte om någon skillnad i inställning, utan mer om val av uttryckssätt. Den nordiska rättslikheten betonades som ett skäl till den ändring som gjordes i den danska avtalslagens bestämmelse 1994, se Folketingstidende 1994/95, tillæg A, sp. 331.

trots detta uppfattade Høyesterett att det fanns stöd för att göra samma typ av ändring i Rt 1988 s. 276 och det kan förmodas att detsamma gäller för domstolarna i övriga nordiska länder.14 I förarbetena till den svenska avtalslagen antyds även att generalklausulen skulle kunna ge stöd inte bara för att jämka bestämmelser i ett avtal, utan även för att jämka effekterna av tillämpningen av dispositiv lag i det enskilda fallet. Några tydliga exempel på detta finns inte i svensk rätt, men i norsk rätt finns ett avgörande som kunde tas till intäkt för att detta är en möjligt.15 Svenska Högsta domstolen har därtill, om än bara i förbigående, nämnt möjligheten att jämka effekterna av en tillämpning av dispositiv lag i NJA 2011 s. 67 (Mandalay). I domskälen framhålls att ”36 § avtalslagen i fråga om avtalsinnehåll är ett fundamentalt yttersta och tvingande rättsskydd för den enskilde avtalsparten” och att ”jämkning av ett avtalsvillkor som flutit in i avtalsförhållandet på grund av en dispositiv lagregel inte kan anses utesluten”.16 Att jämkning med stöd av 36 § avtalslagen kan ske, utgör ett skydd för den enskilde mot bakgrund av ett konkret och avgränsat avtalsförhållande. Genom att införa regler som i första hand syftar till att kunna utöva tillsyn över aktörerna, är det möjligt att på ett mer allmänt sätt påverka marknadens aktörer. Tillsynen är emellertid normalt inrättad så, att den bara tar hänsyn till systematiska brister hos en bank eller annan kreditgivare. Offentligrättsliga regler som föreskriver att kreditprövning skall ske och att verksamheten i allmänhet skall bedrivas på ett sunt sätt, utgör inte något stöd för den enskilda kredittagaren att komma ifrån sitt avtal. En offentligrättslig regel som skall stödja tillsynen och säkerställa att marknadens aktörer generellt följer regelverket för rörelsen har helt enkelt ingen direkt verkan på det enskilda avtalet ens i fall när avvikelsen är betydande. Rörelselagstiftningen har länge innehållit en uttrycklig regel om att kreditprövning skall ske och konsumentkreditlagen har sedan 2004 haft motsvarande regel om kreditprövning.17 Även innan en uttrycklig regel om att kreditprövning skall ske infördes i konsumentkreditlagen, har motsvarande skyldighet ansetts följa av lagens anvisning till kreditgivarna att

 

14 Här kan man notera att den danska avtalslagen skrevs om, för att den uppfattades som alltför snäv innan. Orden ”kan tilsidesættes” byttes ut mot ”kan ændres eller tilsidesættes”. Se om ändringen Lynge Andersen Aftaleloven § 36, Köpenhamn 2018, s. 133–136. Lynge Andersen noterar även i 5 upplagan av kommentaren till Aftaleloven, Köpenhamn 2008, på s. 276 mot bakgrund av bland annat norska och svenska domar, och särskilt i förhållandet till Rt 1988 s. 1683, att denna rättstillämpning ger ”et levende billede af rækkevidden af mulighederne i § 36 for at ændre en aftale”. 15 Se Rt 1995 s. 1026 (Sandaker herreklær). 16 NJA 2011 s. 67, Högsta domstolens domskäl, s. 75 f. Se vidare Ingvarsson, Jämkning av lagbestämmelser i Fs Bo Madsen, Köpenhamn 2021, s. 209–228. 17 Regeln infördes som 5 a § i 1992 års konsumentkreditlag genom lag (2004:312) om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830) och motsvarande bestämmelse återfinns i 12 § i nu gällande lag och skyldigheten att iaktta god kreditgivningssed i 6 §. Se även 8 kap. 1–4 §§ lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och tidigare bestämmelse i 2 kap. 13 § bankrörelselag (1987:617).

iaktta god kreditgivningssed.18 Av rättspraxis, framför allt rättsfallen NJA 1993 s. 163 och NJA 1996 s. 3, framgår med viss tydlighet att undermålig kreditprövning av kredittagaren inte kan åberopas av kredittagaren eller den som gått i borgen för en kredit som stöd för att komma ifrån åtagandet.19 Den offentligrättsliga regeln får helt enkelt inte genomslag i den privaträttsliga sfären.20 Trots denna separation mellan offentligrättslig reglering och civilrättsliga möjligheter, finns det överbryggningar mellan rättsområdena. Goda exempel på detta är NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 som båda rörde borgensåtaganden. Tekniken som används i fallen är värd att uppmärksamma, eftersom de illustrerar en generell teknik. I fallen hade privatpersoner gått i borgen för krediter, men någon egentlig värdering av om borgensmännen verkligen hade möjlighet att uppfylla sina åtaganden för den händelse att kredittagaren inte uppfylld sin förpliktelse enligt huvudavtalet gjordes inte. Enligt Finansinspektionens allmänna råd skulle emellertid borgensmännens möjlighet att fullgöra sina åtaganden prövas.21 Detta krav har i grunden samma syfte som rörelselagstiftningen, nämligen att se till att ställda säkerheter verkligen förslår om gäldenären i huvudförhållandet inte förmår fullgöra sin förpliktelse mot kreditgivaren. I kärnan hör alltså skyldigheten samman med tanken på systemstabilitet och sund kreditgivning. Därutöver har emellertid det allmänna rådet i denna del även en konsumentskyddsdel. Reglerna om borgen i 10 kapitlet handelsbalken är föråldrade och något inslag av konsumentskydd eller skydd för svagare part finns inte. I fallen använde Högsta domstolen 36 § AvtL som en port för att jämka borgensåtagandet. För att jämkningsregeln skall få användas, måste avtalet vara oskäligt. Bedömningen att borgensåtagandena var oskäliga gjordes med hänvisning till att kreditgivaren inte följt anvisningen om att kreditpröva borgensmännen.22 Detta är helt och hållet i enlighet med de tankar

 

18 Se proposition 2002/03:139 s. 252 f, där det framhålls att i uttrycket god kreditgivningssed bland annat ligger att ”näringsidkaren normalt skall göra en seriös kreditprövning innan kredit lämnas”, med vidare hänvisningar till proposition 1991/92:83 s. 106 och Ds 1990:84 s. 45 ff. 19 Det hopp som så ofta ställts till Högsta domstolens uttalande i NJA 1993 s. 163 på s. 174 i referatet, att dålig kreditprövning ”åtminstone i mera kvalificerade situationer” skulle kunna leda till civilrättsliga effekter, har aldrig uppfyllts. 20 Det skulle för all del kunna tänkas att möjligheten att kräva kredittagaren fullt ut sattes ned om inte kreditprövningen varit tillräckligt omsorgsfull. En sådan regel skulle säkerligen kunna råda bot på viss typ av oseriös kreditgivning och fungera som en verksam sanktion. Förslag att införa en sådan regel har också framlagts (Rapporten Konsumentskyddet inom det finansiella området, Fi2005/1958 s. 38–42), men möjligheten avfärdades ganska summariskt av lagstiftaren (Ds 2009:67 s. 90–91). För egen del har jag därför svårt att se att det nuvarande regelverket skulle ge stöd för en sådan nedsättning annat än möjligen i de ”mera kvalificerade situationer” som Högsta domstolen antytt, då en jämkning av kredittagarens förpliktelse med stöd av 36 § AvtL möjligen skulle kunna ske. 21 Denna skyldighet att kreditpröva borgensmän finns kvar i nu gällande allmänna råd FFFS 2021:29. 22 Det kan framstå som inkonsekvent att jämkning på grund av dålig kreditprövning kunnat ske när borgensmän inte kreditprövats, men i stort avvisats när det

 

som kom till uttryck i förarbetena till generalklausulen, där det framhölls att möjligheten att jämka skulle kunna leda till en större parallellitet mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning.23 Konsumentskyddet har också förstärkts på andra sätt genom domstolarnas dömande. Lägger man vissa avgöranden bredvid varandra, framträder ett mönster där höga krav ställs på finansiella aktörers professionalitet och rutiner. Exempelvis innehåller NJA 1999 s. 575 en del där det går att utläsa att Högsta domstolen förväntat att en bank skall ha och följa vissa på förhand uppställda rutiner för att kontrollera transaktioner. I NJA 1991 s. 217 framhölls att banken visserligen kan behöva genomföra vissa kontroller innan utbetalningar sker, men att dessa kontroller bör följa uppställda rutiner och dessutom med modern teknik kan utföras snabbt. Tidsspillan som enbart beror på brister i bankens egna rutiner skall därför inte gå ut över bankkunden. Även NJA 2010 s. 468 innehåller ett element där banker och andra aktörer på det finansiella området förväntas ha kännedom om rutinerna hos andra aktörer i sektorn. I det konkreta fallet handlade det om hur ett löpande skuldebrev hanteras under lånetiden, i vilken mån anteckningar om avbetalningar görs på själva skuldebrevet eller bara noteras på annat sätt vid sidan om och om skuldebrevet lämnas tillbaka då skulden återbetalats. En innehavare av ett löpande skuldebrev kan enligt vad som framgår av avgörandet inte påstå sig vara okunnig om en välkänd rutin som i stort sett alla långivare i finanssektorn följer och på grund av påstådd god tro om att inga betalningar skett få göra skuldebrevet fullt ut gällande. Fallet skapar en form av skydd för alla kredittagare när ett löpande skuldebrev överlåtits inom den finansiella sfären. Det handlar inte i något av dessa fall i snäv mening om konsumentskydd, men kraven på aktörerna på det finansiella området kommer även konsumenter tillgodo.
    Det kan också finnas anledning att framhålla de förväntningar som finns på banker och andra kreditgivare att se till att interna rutiner upprättas och att instruktioner följs av kreditgivarens företrädare. De representanter för kreditgivaren som kunden möter måste ha tydliga

 

gällt kreditprövning av gäldenärer. Skillnaden kunde tyckas subtil om kreditprövningen av kredittagaren varit dålig eller om borgensmän inte kreditprövats, men i sak är det stor skillnad. En kredittagare får kreditbeloppet medan en borgensman ofta inte får något alls för att gå i borgen. Skulle kredittagarens skyldighet att återbetala lånet sättas ned, är resultatet en förmögenhetsöverföring till kredittagaren från långivaren utan motprestation, medan borgensmannen genom att borgensåtagandet jämkas eller helt faller bort skyddas från att betala en skuld som inte är borgensmannens. Kreditgivaren har ju kvar sin fordran mot kredittagaren, även om skyldigheten att prestera i enlighet med borgensåtagandet sätts ner eller helt faller bort. 23 Se proposition 1975/76:81 s. 102–104. I NJA 1999 s. 408 hänvisar majoriteten i Högsta domstolen på s. 424 i referatet till detta förarbetsuttalande och tillfogar följande: ”Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.”

mandat och instruktioner. Frågan som uppkommer när en företrädare för kreditgivaren överträtt interna instruktioner är från ett mer traditionellt mellanmansrättsperspektiv vem som bör bära risken för denna överträdelse. Högsta domstolens uttalanden i NJA 2001 s. 191 I visar att ansvaret för sådan överträdelse normalt bör läggas på banken:

 

När en banktjänsteman i chefsställning för bankens räkning gör åtaganden gentemot en kund, finns det ofta anledning att anse att tjänstemannen, genom sin ställning i banken och oavsett de interna regler som gäller inom banken, har erforderlig behörighet att handla i förhållande till kunden. Ett särskilt skäl för att i detta sammanhang anse behörigheten vara förhållandevis vidsträckt är att det för bankkunder mestadels är förenat med betydande svårigheter att skaffa sig kännedom om hur beslutsbefogenheter är fördelade mellan olika tjänstemän inom banken. I sitt yttrande i detta mål har Svenska Bankföreningen också framhållit att det inom bankväsendet är vanligt att överenskommelser ingås för bankens räkning av anställda som genom sin ställning inom banken enligt sedvänja anses ha rätt att självständigt träffa för banken bindande överenskommelser och att verksamhetens behöriga gång inom bankväsendet får anses vara beroende av att överenskommelser kan träffas på detta sätt.24

Kunden lär sällan ha någon praktisk möjlighet att kontrollera i vilken mån det finns interna instruktioner som begränsar företrädarens befogenheter. Eftersom det är fråga om en ställningsfullmakt, kan det därtill ofta vara svårt att skilja mellan behörighet och befogenhet, eftersom det som enligt 10 § 2 st. AvtL sätter fullmaktens yttre gräns, alltså behörigheten, är sedvanan och inte något avtal mellan huvudmannen och mellanmannen. Sedvanan utbildas genom företrädares faktiska agerande, vilka kan förmodas påverkas av interna instruktioner och fastställda rutiner, men som sådana utgör de alltså inte någon del av fullmaktens yttergräns. Möjligen har detta ställningstagande modifierats genom NJA 2002 s. 244 och hur fallen förhåller sig till senare tiders praxis om det som kallats tillitsfullmakt är inte gott att säga.25 Som grundtanke torde det som uttalas i NJA 2001 s. 191 I om ansvar för interna rutiner emellertid fortsatt vara vägledande, åtminstone i konsumentförhållanden.

 

Nordisk konsumenträtt möter EU-rätten
Konsumenträtten i de nordiska länderna har utvecklats till ett dynamiskt rättsområde, där det med viss rätt gått att tala om allmänna konsumenträttsliga principer. Under lång tid har denna utveckling stått i växelverkan med strävanden inom EU att skapa ett konsument-

 

24 NJA 2001 s. 191 I, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 197. 25 En analys av hur Högsta domstolens avgöranden NJA 2013 s. 659, NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 förhåller sig till tidigare praxis om ställningsfullmakt saknas för närvarande och det är svårt att omedelbart se om fallen bryter med tidigare uppfattningar i frågan eller är tänkta att vara en fortsättning på samma tänkande.

skydd. Det är emellertid inte ett i alla delar oproblematiskt möte. Till inte obetydlig del beror problemen på att grundprinciperna för hur konsumentskyddet skall skapas inte är samma. Medan konsumentskyddet i de nordiska länderna verkar sammanflätat med tanken på den sociala välfärdsstaten och strävan att de avtal som konsumenterna sluter skall vara skäliga, har konsumentskyddet i EU-rätten till stor del byggts på ekonomiska modeller och på önskan att skapa en inre marknad utan handelshinder. Till stor del skall konsumenterna skyddas genom att näringsidkarna åläggs att lämna viss information. När konsumenten väl har denna information, föreligger enligt detta synsätt tillräckliga förutsättningar för att göra ekonomiskt rationella val. Strategin kan ge goda resultat och har även använts i de nordiska länderna redan innan EU-direktiv i någon nämnvärd omfattning börjat påverka våra nationella lagar, men kan även leda till att konsumenten överöses med information som den egentligen inte vet vad den skall göra med eller vad den innebär. Kritik kommer även inifrån EU och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén (EESK) har vid upprepade tillfällen framfört kritik mot strategin. Vid behandlingen av utkastet till förslaget KOM (2002) 443 slutlig, som senare antogs som direktiv 2008/48/EG om konsumentkreditavtal och som ligger till grund för 2010 års svenska lag om konsumentkrediter, uttalade kommittén följande i frågan:

 

Förslaget till direktiv grundar sig på uppfattningen att ”konsumentskydd” är samma sak som ”information till konsumenter”, vilket är en uppfattning som EESK har opponerat sig emot vid upprepade tillfällen. Information är visserligen en viktig fråga, men information behöver också kompletteras med konsumentskydd och aktiva juridiska rättigheter för konsumenterna. Om man inte konkret inför sådana åtgärder kan inte konsumentskyddet garanteras på annat sätt än genom att man inför en minimiklausul och eventuellt även andra åtgärder inom ramen för direktivet.26

Trots kritiken är en av huvudstrategierna för att uppnå gott konsumentskydd fortsatt att ålägga näringsidkarna att lämna information av visst slag och på visst sätt. Den tänkta mottagaren av informationen är en rationell och förnuftig individ som har förmåga att själv fatta välavvägda beslut, bara informationsasymmetrierna utjämnas, inte som i de nordiska länderna en underlägsen och skyddsvärd konsument som kan behöva även annat stöd för att fatta beslut eller rent av ibland hindras från att sluta avtal.
    En annan huvudstrategi som används i EU-rätten är att förbjuda vissa villkor helt. Istället för att jämka bort oskälighet när den väl uppstått, syftar regleringstekniken till att vissa villkor inte alls skall komma till användning. Om villkoren trots det används, skall de helt enkelt plockas ut ur avtalet. Någon egentlig prövning om avtalet framstår

 

26 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) C 234 30.9.2003 punkt 2.4.3 på s. 5 i yttrandet.

som balanserat när villkoret tagits bort görs inte. Det är ett trubbigt instrument, men garanterar rättslikhet inom EU.
    Sverige mötte denna teknik redan i samband med anslutningen till det som då var EG bland annat i direktivet 93/13/EEG om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden. I Sverige skapades en ny lag, lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, för att uppfylla direktivets krav. I finsk rätt fördes reglerna in i konsumentskyddslagen, där en stor del av den konsumentskyddande lagstiftningen förts samman, och avtalslagen hänvisar till dessa bestämmelser. I både Danmark och Norge gjordes istället tillägg till avtalslagen. De nya reglerna hängdes i stort upp på den i nordiska länder befintliga jämkningsregeln i 36 § AvtL och i svensk rätt genom att ett nytt stycke med en hänvisning till avtalsvillkorslagen infördes. Till direktivet finns enligt vad som framgår av artikel 3.3 ”en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga”. I vissa länder publicerades denna förteckning över oskäliga avtalsvillkor så att den var tillgänglig på samma sätt som lagstiftning eller införlivades i lag, men i de nordiska länderna stannade den kvar i förarbetena. Den som vill ta del av förteckningen blev därmed tvungen att antingen gå till förarbetena eller till själva direktivet.27 Av propositionen framgår att lagstiftaren ansett det vara olämpligt att lyfta in förteckningen i lagtext eftersom detta lätt skulle kunna leda till motsatsslutet att villkor som inte nämns i den skulle vara skäliga. Enligt lagstiftarens uppfattning uppfyllde dessutom svensk rätt redan genom möjligheten att jämka avtalsvillkor med stöd av avtalslagens generalklausul de krav som följde av direktivet:

 

Det kan emellertid konstateras att de villkor som nämns i listan i direktivet torde bedömas som oskäliga i de allra flesta fall vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen idag. Detsamma torde gälla vid tillämpning av de marknadsrättsliga bestämmelserna. Att listan införlivas med svensk rätt med den innebörd som anges i artikel 3.3 [i direktiv 93/13/EEG] innebär därför inte i sig någon påtaglig ändring av rättsläget.28

Detta sätt att införliva direktivet om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden kom senare att ifrågasättas av Europeiska gemenskapernas kommission. I målet kom både Danmark och Finland att stödja Sveriges talan som intervenienter. Slutligen kom emellertid den lösning som valts i de nordiska länderna att accepteras av EG-domstolen. Domstolen beskrev parternas respektive uppfattningar på följande sätt:

 

I förevarande fall har bilagan till direktivet i sin helhet intagits i förarbetena till den lag genom vilken direktivet införlivas. Den svenska regeringen har gjort gällande att förarbetena enligt en rättstradition som är väl befäst i Sve-

 

27 Listan finns som bilaga till proposition 1994/95:17. 28 Proposition 1994/95:17 s. 49.

rige och gemensam för de nordiska länderna utgör ett viktigt instrument för lagtolkningen. Vidare har den svenska regeringen uppgett att dessa förarbeten är lättillgängliga och att informationen till allmänheten angående de villkor som kan anses oskäliga tillförsäkras på flera sätt. Kommissionen har som svar på dessa påståenden endast angett att dessa omständigheter inte kan uppväga den omständigheten att den lista som finns intagen i bilagan till direktivet inte ingår i de bestämmelser genom vilka direktivet införlivas.29

EG-domstolen fann att kommissionen inte visat att de åtgärder Sverige vidtagit inte gav tillräckliga garantier för att allmänheten skall kunna få kännedom om den lista som finns intagen i bilagan till direktivet. I någon mån kan domslutet ses som ett uttryck för att den nordiska modellen för hantering av oskäliga avtalsvillkor accepterades som en del av en rättskultur. För de nordiska ländernas del har direktivet och de lagregler som infördes för att införliva direktivet hittills varit av liten betydelse i rättstillämpningen. Det går dock att se målet i EG-domstolen som ett förebud om en senare utveckling.

 

Väckt ur Törnrosasömnen
Den nordiska strategin att skapa rimliga avtal genom möjligheten att jämka avtalsvillkor utmanas av EU-rätten och 93/13/EEG. Direktivet om oskäliga avtalsvillkor har med en nu ofta upprepad bild sovit en törnrosasömn under många år, för att nu ha vaknat ur sin slummer.30 Frågan är dock om det inte snarare är en björn som väckts, fastän vi i Norden försökt tassa försiktigt förbi idet för att inte väcka den. Många mål som EU-domstolen avgjort där oskäliga avtalsvillkor bedömts har gällt just finansiella tjänster och krediter och det finns risk för att det snart blir ett obehagligt möte mellan ståndpunkter, strategier och rättskulturer.
    Det är en lång rad fall som avgjorts och som bygger på synsätt som är svårförenliga med det traditionella nordiska konsumentskyddstänkandet. Det första av dessa fall som fick viss uppmärksamhet i Norden var Banco Español.31 Målet avgjordes efter en begäran om förhandsavgörande av en spansk domstol. Bland de frågor som EU-domstolen hade att ta ställning till fanns den om nationella domstolar får fylla ut ett avtal genom att ändra innehållet i ett villkor som förklarats oskäligt med stöd av direktiv 93/13/EEG. Domstolen angav att utgångspunkten för denna bedömning var ordalydelsen av artikel 6.1 i direktivet och direktivets ändamålet och allmänna systematik. I domskälen uttalas följande i punkt 65:

 

 

29 Avgörande den 7 maj 2002 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket
Sverige, C-478/99, EU:C:2002:66, punkt 23. 30 Micklitz & Reich The Court and Sleeping Beauty: The Revival of The Unfair Contract Terms Directive (UCTD), Common Market Law Review 51: 771–808, 2014. 31 Avgörande 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349.

Det framgår således av lydelsen i artikel 6.1 att de nationella domstolarna endast är skyldiga att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor så att villkoret inte får några bindande verkningar för konsumenten. Det framgår inte härav att de nationella domstolarna har behörighet att ändra innehållet i villkoret. Avtalet ska nämligen i princip bestå, utan att det görs andra ändringar än vad som följer av att de oskäliga villkoren upphävs, i den mån det är juridiskt möjligt att avtalet består på detta sätt enligt nationell rätt.

 

Enligt EU-domstolen fanns det därför inget utrymme att tillämpa den allmänna lagbestämmelse i spansk rätt som föreskrev, att om ett avtalsvillkor förklarats ogiltigt, så kunde avtalet fyllas ut med stöd av en allmän lagregel som föreskrev, att utfyllnad fick ske med det som var förenligt med ”tro och heder, branschpraxis och lag”.32 I målet framhölls i punkt 67 att direktivet enligt domstolens fasta praxis i sin helhet utgjorde ”en grundläggande åtgärd som är oundgänglig för att de uppgifter som unionen har anförtrotts ska kunna utföras och, i synnerhet, för att höja levnadsstandarden och livskvaliteten i hela unionen”. Som om detta inte vore tillräckligt som motivering, framhölls även i punkt 69 att avsikten med att endast tillåta att ett oskäligt villkor ströks, utan att detta fick ersättas med något annat, var att upprätthålla den avskräckande effekt som åsyftats med direktivet och att denna effekt kunde förtas om möjligheten att utfylla gavs till de nationella domstolarna.
    I någon mån modifierades det ganska kategoriska ställningstagandet mot utfyllnad i Banco Español genom Kásler två år senare.33 Även detta mål rörde en begäran om förhandsavgörande med flera frågor. Här intresserar egentligen bara den tredje av den ungerska domstolen ställda frågan, nämligen i vilken mån utfyllnad var tillåten för att förhindra att hela avtalet blev ogiltigt för att det otillåtna villkoret haft sådan betydelse att avtalet inte kunde bestå utan det. EU-domstolen framhöll i sitt avgörande att en sådan följd inte var önskvärd, eftersom det skulle innebära att konsumenten blev tvungen att betala tillbaka hela lånesumman omedelbart. Viss form av utfyllnad var därför tillåten och domstolen uttalade följande om gränserna för sådan utfyllnad i domskälens punkt 85:

 

Artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att den i en sådan situation som den i det nationella målet, där ett avtal som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument inte kan bestå när ett oskäligt villkor förklarats ogiltigt, inte utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka den nationella domstolen kan avhjälpa det oskäliga villkorets ogiltighet genom att ersätta detta med en utfyllnadsregel i nationell rätt.

 

Det är inte helt lätt att med utgångspunkt i dessa uttalanden avgöra när utfyllnad får ske och när sådan är otillåten. Praxis från EU-

 

32 Se angående innehållet i den spanska lagstiftningen punkterna 22–23. 33 Avgörande den 30 april 2014 Kásler och Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282.

domstolen är vid det här laget omfattande och rör även andra frågor än finansiella avtal. Just frågan om hur utfyllnad får ske av finansiella avtal har dock belysts även i senare fall. Här är Dziubak från 2019 upplysande.34 Även detta mål rör ett förhandsavgörande, där den första frågan är den mest intressanta i detta sammanhang. Den polska domstolen ställde följande fråga så som den återges i domsreferatet punkt 28:

 

Ska artiklarna 1.2 och 6.1 i [direktiv 93/13] tolkas så, att om det förhållandet att vissa avtalsvillkor, i vilka det anges hur parterna ska tillhandahålla prestationen (dess belopp), anses vara oskäliga skulle få den för konsumenten negativa konsekvensen att avtalet upphör att gälla i dess helhet, är det då möjligt att fylla luckorna i avtalet, inte med stöd av en utfyllnadsregel, enligt vilken det otvetydigt följer att det oskäliga villkoret ska ersättas, utan med stöd av nationella bestämmelser enligt vilka verkningarna av en rättshandling som anges i dessa även ska utfyllas med de verkningar som följer av principen om billighet (grundläggande samhällsnormer) eller sedvana?

 

Konkret gällde tvisten i vilken mån ganska allmänna i lag angivna avtalstolkningsregler kunde utgöra stöd för att fylla ut avtalet efter det att ett oskäligt avtalsvillkor strukits för att på det sättet förhindra att hela avtalet blev så obalanserat att det måste förklaras helt ogiltigt. Reglerna i den polska civillagen som återges i punkterna 8 till 12 i domen rörde inte konkret konsumentskydd, utan avtalsverkningar och avtalstolkning i allmänhet. Exempelvis innehöll artikel 56 i civillagen ett stadgande om att en rättshandling inte enbart har de verkningarna som kommer till uttryck genom den, utan även de verkningar som följer av lag, grundläggande samhällsnormer och sedvanor. Frågan var alltså om dessa lagregler kunde utgöra stöd för att fylla ut avtalet. Domstolen uttalade emellertid följande i punkt 61:

 

Även om bestämmelser såsom dem som den hänskjutande domstolen avser — mot bakgrund av deras allmänna karaktär och nödvändigheten att göra dem tillämpbara — i förevarande fall skulle kunna ersätta de oskäliga avtalsvillkoren på ett ändamålsenligt sätt genom att den nationella domstolen helt enkelt byter ut dem, framstår nämnda bestämmelser emellertid inte under alla omständigheter ha varit föremål för någon specifik utvärdering från lagstiftarens sida i syfte att fastställa denna jämvikt.

 

EU-domstolen tycks alltså förvänta, att om avtalsvillkor som förklarats oskäliga och därför inte skall tillämpas i avtalet skall ersättas av regler i nationell lagstiftning, så skall dessa ha visst konkret innehåll. Allmän utfyllnad, även om stöd för den ges i lagstiftning, är inte tillåten. Domstolen anger detta tydligt i punkt 61:

 

 

34 Avgörande den 3 oktober 2019, Dziubak mot Raiffeisen Bank International AG, C-260/18, EU:C:2019:819.

Artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska tolkas så, att den utgör hinder för att luckor i ett avtal avhjälps när dessa uppstått till följd av att oskäliga villkor i avtalet undanröjts, enbart med stöd av allmängiltiga nationella bestämmelser enligt vilka verkningarna som anges i en rättshandling ska utfyllas med de verkningar som följer av principen om billighet eller sedvana, vilka bestämmelser inte utgör vare sig dispositiva bestämmelser eller bestämmelser som är tillämpliga om avtalsparterna kommit överens om detta.

 

Förutsättningarna för att utfyllnad skall få ske i dessa situationer bör nog mot bakgrund av dessa avgöranden förstås så, att utfyllnadsregeln måste vara en i lag given specifik regel. Allmän utfyllnad efter vad som framstår som skäligt, rimligt eller ens sedvanligt är inte tillåten.
    Fler EU-rättsliga fall hade kunnat nämnas, men det väsentliga är att en bild träder fram där EU-länder inte borde använda sig av tekniken att jämka villkor när det är fråga om ett villkor som faller under tilllämpningsområdet för direktivet 93/13/EEG, utan istället bara stryka villkoret ur avtalet och om möjligt ersätta det med lagregler i den mån sådana finns. Så gör emellertid inte svenska domstolar. Det händer att domstolar observerar att avtalsvillkorslagens bestämmelser är av annan karaktär och EU-domstolens avgöranden nämns ibland, men det stannar vid detta. Domstolarna använder istället 36 § AvtL som vanligt för att jämka bort det oskäliga. Detta är emellertid som framgått ett otillåtet tillvägagångssätt. Avtalsvillkor skall som huvudregel inte jämkas, utan villkoret skall ogiltigförklaras eller ersättas med innehållet i en lagregel som finns i den nationella lagstiftningen om frågan regleras av EU-rätten. Kritik mot den svenska hållningen har framförts, men mycket lite verkar ske.35 Kanske är det inte orättvist att säga att rättstillämparna och lagstiftaren fallit i mjuk och behaglig sömn, övertygade om att allt är som det skall och att konsumenträtten ännu ett tag kan få vara som den varit. Risken finns att uppvaknandet blir bryskt.

 

Avslutning
Konsumenträtten i de nordiska länderna har från punktvisa insatser under slutet av 1960-talet utvecklats på ett sådant sätt att det kunde finnas anledning att tala om allmänna principer för konsumentskydd och som tillämpas även när ingen konsumentskyddande lagstiftning är tillämplig. Den grundläggande utgångspunkten var att konsumenten är utsatt och skyddsvärd och detta har präglat reglernas utformning och vilka åtgärder som vidtagits. EU:s konsumentskydd syftar visserligen till att skydda konsumenterna, men reglerna tar sin utgångspunkt i ekonomiska modeller och strävan efter en gemensam inre marknad. Det som kunde uppfattas nationellt som ett gott konsu-

 

35 Se kanske tydligast Bernitz Oklarhetsregeln och oskäliga avtalsvillkor — ny rättsutveckling för konsumentavtal i SvJT 2019 s. 679–699, och redan tidigt Munukka
Oskäligheten måste alltid prövas ex officio — men konsumenten kan avstå från detta, i Europarättslig Tidskrift 2010 s. 353–365.

mentskydd i en medlemsstat är därmed inte nödvändigtvis i alla delar bra, om skyddet samtidigt utgör handelshinder eller försvårar den fria rörligheten av varor och tjänster. Konsumentskyddet bör i första hand vara enhetligt och först i andra hand gott. Många regler på EU-nivå har därför en annan grundkonstruktion, där konsumentens möjlighet att ta sina rättigheter tillvara är central som tanke. Genom att näringsidkarna åläggas att lämna viss information till konsumenterna och knyta sanktioner till att informationen inte lämnats i tid, i tillräcklig omfattning eller på rätt sätt, skall konsumenten kunna fatta rationella beslut. Den strukturerade och tillräckliga informationen är tänkt att leda till ett konsumentskydd som ger samma spelregler för alla som tillhandahåller varor eller tjänster på den inre marknaden. Strategin står givetvis inte ensam, utan kompletteras av förbud mot användning av vissa villkor, men sådana förbud måste vara förutsägbara och tilllämpas likformigt. Nationella, mjuka instrument som exempelvis 36 § AvtL i de nordiska länderna, är inte önskvärda, då de inte skapar den typ av mekanisk förutsägbarhet som fasta listor med otillåtna villkor ger. Från den synvinkeln är EU-domstolens domar i mål som Banco
Español, Kásler och Dziubak helt väntade.
    Det är alls inte oberättigat att påstå att vi just nu står i ett läge där konsumenträtten på det finansiella området är under omförhandling. Det gemensamma, nordiska perspektivet är trängt och en omorientering är på väg. Drivkrafterna är till stor del digitalisering och internationalisering. Det är att vänta att EU framöver kommer att öka trycket på de nordiska lagstiftarna att anpassa sig till de för EU gemensamma strategierna för att uppnå det slags konsumentskydd som undanröjer eller i vart fall minskar hindren för den fria rörligheten inom unionen. Kanske när några ännu hopp om att den nordiska hållningen skall få gehör och att de traditionella konsumentskyddsstrategierna skall accepteras som ett uttryck för nordisk rättskultur med goda samhälleliga resultat. För egen del tror jag inte att det finns anledning att hoppas på det och vi bör nog vänja oss vid tanken på att konsumentskyddet kommer att utvecklas i annan riktning än vi hittills varit vana vid. För mig är det en sorglig tanke och säkert delar många nordiska jurister denna känsla. Kanske skulle vi behöva en gemensam ritual för att säga adjö till det nordiska konsumentskyddet som det en gång var för att bearbeta sorgen och sedan kunna gå vidare. Vi behöver granska vad vi har, sortera det som finns, kanske begrava vissa tankar, förhållningssätt och älskade föreställningar om vad som bör och kan uppnås. En sådan ritual skulle behövas för att kunna ta hand om och fostra det nya och ta vara på det som ännu kan behållas i en strävan att skapa ett gott konsumentskydd bortom de enskilda lagarna och som ändå kan stödja tanken på det goda livet.