Prejudikat som rättskälla

 

 

Av professor CHRISTINA RAMBERG

I detta nummer av Svensk Juristtidning har personer analyserat rättspraxis betydelse för olika rättsområden. Inledningsvis redogör jag mycket kortfattat för några av de frågor som kan vara kontroversiella och särskilt intressanta att diskutera. Denna redogörelse har fokus på prejudikat i förmögenhetsrätten. Förhoppningsvis kan en breddad diskussion utmynna i större säkerhet om hur prejudikat fungerar som rättskälla, liknande den diskussion som fördes under 1900-talet om lagtolkningsläran.

 

Inledning
I takt med att prejudikat blir en viktigare rättskälla finns behov av att bättre förstå hur prejudikat fungerar som rättskälla i svensk rätt. Jag har i en nyligen publicerad bok analyserat hur prejudikat fungerar för förmögenhetsrättens del.1 Denna artikel belyser några kontroversiella frågor som jag behandlat i boken.
    Kravet att domare ska följa prejudikat är inte konstigare än kravet att de ska tillämpa etablerade rättskällor, av vilka rättspraxis är en. Detta kan låta enkelt, men det är svårt för rättstillämpare att veta hur de ska gå till väga för att tillämpa rättskällan prejudikat. Prejudikatläran handlar — förenklat — om att identifiera relevanta prejudikat och att använda accepterade metoder för att tillämpa dem. Det finns emellertid inga etablerade metoder i svensk rätt. Svenska jurister behöver en metod för att tolka och tillämpa prejudikat och en teori som möjliggör för dem att avgöra prejudikatvärdet av tidigare avgöranden.

 

Domaren som rättsskapare
Synen på domarens rättsskapande funktion varierar beroende på personers olika grundsyn på rättens natur och rättskällor. Det finns fyra teorier om domares avgöranden; den deklaratoriska teorin, fasadteorin, transparensteorin och den aktivistiska teorin.2 Den deklaratoriska teorin utgår från att domare inte skapar rätt utan endast klargör vad rätten (redan) är. Detta synsätt förutsätter att all rätt existerar i form av lagstiftning, naturrätt eller sedvanerätt. Prejudikat är med detta synsätt endast bevis om innehållet i befintlig rätt. Den deklaratoriska teorin kan möjligen fungera för de många enkla fall där beslutsprocessen är närmast ”automatiserad” men den deklaratoriska teorin passar inte in på svåra fall (hard cases). Fasadteorin medger att domare skapar rätt men anser att den rättsskapande verksamheten ska döljas för allmänheten. Enligt fasadteorin

 

1 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017. 2 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 7 och 8.

är det huvudsakliga syftet med domskäl att legitimera rättsordningen.3 Den moderna domskälsretoriken, med ymniga hänvisningar till prejudikat och förarbeten, ger ibland intrycket att domstolen inte skapar ny rätt, trots att det i själva verket är fråga om nya regler.
    Enligt transparensteorin har domare möjlighet att skapa rätt i syfte att fylla luckor i lagstiftningen. Eller med andra ord; domare har rätt att utforma rättsregler genom att klargöra rättsläget när lagstiftning inte ger svar på vad som gäller. I detta sammanhang uppkommer problemet att identifiera osäkra rättslägen. Gränsen mellan vad som är ”tillåten” rättsskapande verksamhet (att skapa rätt när det föreligger en lucka) och otillåten rättsskapande verksamhet (att ändra i befintliga rättsregler) är beroende av hur man identifierar vad som utgör en lucka (ett osäkert rättsläge). De som är mer generöst inställda till domares rättsskapande behörighet, hittar enklare luckor och osäkra rättslägen än de som vill begränsa domares handlingsutrymme.
    De flesta förefaller numera anse att transparenta och öppna resonemang ökar förtroendet för maktutövning i allmänhet och domskäl i synnerhet. Detta framkommer i Högsta domstolens moderna domskäl dels på så sätt att Högsta domstolen ganska ofta öppet deklarerar att det saknas stöd i lagstiftning och prejudikat, dels på så sätt att Högsta domstolen inte drar sig för att redogöra för argument pro et contra för olika lösningar.
    Enligt den aktivistiska teorin har domaren rättsskapande makt som domaren bör utnyttja i stor omfattning. Många som ansluter sig till den aktivistiska teorin utgår från att prejudikat ger uttryck för rättsregler på grund av att domare har getts legitimitet att skapa rättsregler. Aktivism tar sig ibland uttryck i omfattande domskäl med principiella uttalanden och uttalanden obiter dicta.
    Oavsett vad som är möjligt och lämpligt, går det inte att undvika att rätten de facto utvecklas genom prejudikat. Varje avgörande från Högsta domstolen bidrar till rättens utveckling. Det är alltså inte så att utveckling genom prejudikat endast sker när domstolen avviker från ett tidigare avgörande.
    Högsta domstolen uppvisar ett varierat förhållningssätt till sin rättsskapande roll. Ibland ger den uttryck för en ovilja att skapa ny rätt. Andra gånger förefaller den dölja sin rättsskapande verksamhet. Ibland ger den öppet uttryck för att genom ändamålsöverväganden skapa nya rättsregler.
    Sannolikt kommer Högsta domstolen att även i fortsättningen uppvisa varierande förhållningssätt till sin rättsskapande roll. Det beror på att justitieråden har olika grundinställning till rätten, vilket inte är beklagansvärt — tvärtom. Villigheten bland domare att ändra rättsregler genom prejudikat varierar, liksom vilka skäl domare anser ger

 

3 D. Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 588, på s. 593, har formulerat det såhär: ”För legitimiteten är det avgörande inte hur makten i realiteten är utan hur den allmänt uppfattas i samhället.”

anledning att göra ändringar. En domare lägger störst vikt vid historien, en annan vid strukturen, en tredje vid samhällsnyttan, en fjärde vid formaliteter, en femte är vidsynt och tolerant utan någon bestämd åsikt, en sjätte betonar stabilitet och är negativ till förändringar, en sjunde vill åstadkomma ett bättre samhälle genom förändringar. Förhoppningsvis skapar mångfalden av domares inställning till rättsutveckling en balanserad helhet.
    Den dominerande trenden just nu förefaller vara att Högsta domstolen i hög grad ansluter sig till transparensteorin, dvs. är beredd att öppet förklara att det föreligger luckor i lagen och redovisa de ändamålsöverväganden som domstolen lagt till grund för den uttalade rättsregel som tillämpats i avgörandet, även om domstolen i vissa fall — i linje med fasadteorin — tillämpar domskälsretorik som döljer den rättsskapande verksamheten i syfte att stärka rättens legitimitet. Transparenta domskäl är ett bra vaccin mot att domare överskrider sin behörighet att utveckla rätten.
    Högsta domstolens möjligheter att åstadkomma förändringar i rättsläget är beroende av vilket rättsområde det är fråga om. På förmögenhetsrättens område har prejudikat störst betydelse inom rättsområden där lagstiftning saknas, t.ex. beträffande konsultavtalsrätt. Prejudikat har också stor betydelse inom rättsområden där lagstiftningen är generell, t.ex. beträffande vårdslöshetsbedömningen i den utomkontraktuella skadeståndsrätten. Prejudikat har inte lika stor betydelse inom rättsområden som är detaljreglerade i modern lagstiftning med omfattande förarbetsuttalanden, t.ex. i köprätten, även om prejudikat som ger svar på oklara köprättsliga frågor bidrar till köprättens utveckling.

 

Rättsutveckling genom prejudikat
Det råder ingen tvekan om att förmögenhetsrätten numera främst utvecklas genom prejudikat från Högsta domstolen (med undantag för konsumenträtten som utvecklas främst genom EU). Frågan om vad som är bäst, lagstiftning eller prejudikat, kan inte besvaras enkelt. Båda rättskällorna är viktiga och kompletterar varandra. Ofta sker rättsutvecklingen i samspel mellan Högsta domstolen och lagstiftaren.4 Erfarenheterna från Kontinentaleuropa visar att det inte är möjligt att lösa alla rättsliga problem med lagstiftning utan stöd från prejudikat och erfarenheterna från angloamerikansk rätt visar att rättspraxis som rättskälla behöver kompletteras med lagstiftning. Det pågår en konvergens mellan det angloamerikanska systemet och det kontinentaleuropeiska på så sätt att lagstiftning får ökad betydelse i England och USA samtidigt som prejudikat får ökad betydelse på den europeiska kontinenten. Generellt sett lämpar sig kommersiell förmögenhetsrätt relativt bra att utvecklas genom prejudikat. Prejudikatbildning kan emellertid

 

4 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 8.8–8.11.

inte helt ersätta lagstiftning, särskilt inte när allmänheten inrättat sig efter en rättsregel. Det är alltså nödvändigt med en blandning av lagstiftad och prejudikatskapad rätt.
    Min bedömning beträffande förmögenhetsrätten är att prejudikat kommer att växa i betydelse. Det beror på två saker. För det första kommer Högsta domstolen att utveckla prejudikatläran, så att det blir enklare för tillämparen att förhålla sig till prejudikat som rättskälla. För det andra kommer teknikutvecklingen och digitaliseringen att underlätta för tillämpare att identifiera relevanta prejudikat och rättsregler i dem. Detta medför att lagstiftaren i framtiden inte kommer att behöva ta ansvar för att tillhandahålla den juridiska infrastrukturen för de delar av förmögenhetsrätten som är politiskt okontroversiell (the lawyer’s law). Lagstiftaren kommer därför, i likhet med vad som är fallet i angloamerikansk rätt, att ägna sin huvudsakliga kraft åt andra rättsområden.

 

Analys av rättsregler i prejudikat
Alla avgöranden i Högsta domstolen har ställning som rättskällor, frågan är ”bara” på vilket sätt och i vilken omfattning. Den metod jag utvecklat för att förstå prejudikat som rättskälla innehåller fyra huvudsakliga delmoment:5

1. Fastställ ratio decidendi, dvs. identifiera rättsregeln i det tidigare avgörandet; 2. Avgör om prejudikatet med den sålunda definierade rättsregeln är relevant eller irrelevant; 3. Bedöm om det finns anledning att avvika från (det relevanta) prejudikatet; och 4. Bedöm om omständigheterna är lika eller olika, dvs. följ eller särskilj prejudikatet

 

Varje delmoment är komplicerat i sig. Sammanfattningsvis kan kortfattat följande konstateras. Det är inte allt i domskälen som utgör ratio decidendi (rättsregeln). Den måste extraheras fram genom en analys. Räckvidden av ett rättsfalls ratio decidendi är en fråga om generalisering som kan variera från att varje ratio decidendi är helt sui generis för det individuella fallet (dvs. i praktiken ingen rättsregel alls) till att ratio decidendi är så vidsträckt att det motsvarar ett eget rättsområde. Fastställande av ratio decidendi kan ske enligt olika modeller (regel-, resultat- och ändamålsmodellen) som leder till olika resultat och passar olika bra i olika fall.
    När en rättsregel finns uttryckligen beskriven i ett tidigare rättsfall, är det enligt regelmodellen denna rättsregel som är prejudicerande och bindande för senare domstolar. Enligt resultatmodellen är inte rättsregeln så som den blivit uttryckt i prejudikatet avgörande. Istället är re-

 

5 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 10.

sultatet utgångspunkten. Det viktiga för att finna ratio decidendi enligt resultatmodellen är inte vad som står skrivet i domskälen utan vad domarna faktiskt har gjort. Enligt ändamålsmodellen är det inte den uttalade rättsregeln i prejudikatet och inte heller resultatet som är avgörande för att fastställa ratio decidendi. Det relevanta enligt ändamålsmodellen är hur domstolen i det tidigare avgörandet balanserade de olika skälen för olika potentiella lösningar.
    I praxis från Högsta domstolen finns exempel på att Högsta domstolen generaliserat fram snäva respektive breda rättsregler i prejudikat. Det finns också fall där det är oklart vilken rättsregel Högsta domstolen har läst ut ur prejudikat.
    När man fått en bild av rättsregeln i ett prejudikat kan man bedöma om prejudikatet är relevant för den aktuella tvisten, dvs. om det ger vägledning. När prejudikatet inte är relevant, återstår för rättstilllämparen att använda andra rättskällor.
    Om prejudikatet är relevant, ska man bedöma om det är aktuellt att avvika från rättsregeln. Utgångspunkten är att rättsregeln i prejudikatet är bindande.6 Avvikelse kan emellertid ske under förutsättning att det föreligger ett starkt behov av en ändrad rättsregel, t.ex. på grund av ny lagstiftning, ny kunskap eller ändrade samhällsförhållanden. Avvikelse kan också motiveras av att prejudikatet var illa underbyggt. Avvikelse bör inte ske om en ändrad rättsregel skulle medföra omfattande negativa retroaktiva effekter.7 När man konstaterat att ett prejudikat är relevant och att det saknas skäl att avvika från det, ska man slutligen tillämpa den identifierade rättsregeln i prejudikatet och bedöma om omständigheterna är så lika att utgången ska bli densamma eller om det finns skäl att särskilja omständigheterna och komma till ett annat slutresultat. För att kunna särskilja måste det vara fråga om en skillnad som ger en god anledning till en annan lösning än den i prejudikatet. Det är inte möjligt att uppställa presumtioner om att vissa omständigheter är oväsentliga eller förbjudna att använda som grund för särskiljande, t.ex. person, tid, plats och belopp. Det viktigaste är att domare noga förklarar hur omständigheterna i det aktuella fallet skiljer sig från prejudikatet och varför det finns anledning att följa eller särskilja prejudikatet.
    Tillämpning av den föreslagna metoden medför större stringens i tillämpningen av prejudikat och minskar utrymmet för domarens fria skön. Framför allt begränsar tillämpning av metoden risken för att domare — medvetet eller omedvetet — döljer sitt fria skön med ogenomtänkta referenser till prejudikat. Ett metodologiskt förhållningssätt till prejudikat i domskäl förenklar för domare att redovisa hur de tänker.

 

6 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 6. 7 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 8.9.

Prejudikatvärdet av pleniavgöranden
Det finns olika åsikter i doktrinen om prejudikatvärdet av pleniavgöranden.8 Min analys av förmögenhetsrättsliga pleniavgöranden har mynnat ut i att de inte väger tyngre än andra avgöranden från Högsta domstolen.9 Avgöranden i plenum handlar egentligen endast om att Högsta domstolen omprövar ett gammalt prejudikat. Plenum innebär att Högsta domstolen ändrar riktning (eller inte). En ändrad riktning innebär dock inte att prejudikatvärdet är högre än för vanliga avgöranden. Ett senare vanligt femmannamål kan begränsa räckvidden av ett plenum på samma sätt som med andra avgöranden och inget hindrar att Högsta domstolen genom plenum avviker från ett tidigare avgörande i plenum.
    Mot bakgrund av att prejudikatvärdet av pleniavgöranden inte är högre än för andra avgöranden och att Högsta domstolen har möjlighet att avvika från prejudikat utan plenum, finns det anledning att överväga Dag Victors förslag att avskaffa plenuminstitutet.10

Prejudikatvärdet av enhälliga domar respektive domar med skiljaktig mening
I svensk litteratur råder olika uppfattningar om prejudikatvärdet av avgöranden med skiljaktiga meningar.11 När Högsta domstolen refererar till tidigare avgöranden, anmärker Högsta domstolen i princip aldrig om det tidigare avgörandet är enhälligt eller innehåller skiljaktiga meningar. Det finns inget som tyder på att Högsta domstolen skulle vara obenägen att hänvisa till avgöranden med skiljaktiga meningar. Detta tyder på att Högsta domstolen uppfattar att prejudikatvärdet är likvärdigt för avgöranden med och utan skiljaktiga meningar.12

 

8 G. Bergholtz & A. Peczenik, Precedent in Sweden, i Interpreting precedents, 1997 s. 302; A. Peczenik, Juridikens metodproblem, 1974 s. 133; A. Peczenik, Juridikens metodproblem, 1974 s. 123. Lagutskottet (LU 1947:1) som menade att avgöranden i plenum har större prejudikatvärde än andra avgöranden; D. Victor, Högsta Domstolen och prejudikaten — särskilt på straffrättens område, i Festskrift till Nils Jareborg, 2002, s. 717, på s. 740 f.; D. Victor, Något om domskrivning i högsta instans, i Festskrift till Johan Hirschfeldt, 2008, s. 54, på s. 547. 9 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 11.3. 10 D. Victor, Högsta Domstolen och prejudikaten — särskilt på straffrättens område, i Festskrift till Nils Jareborg, 2002, s. 717; D. Victor, Något om domskrivning i högsta instans, i Festskrift till Johan Hirschfeldt, 2008, s. 547. 11 G. Bergholtz & A. Peczenik, Precedent in Sweden, i Interpreting precedents, 1997 s. 302; A. Peczenik, Juridikens metodproblem, 1974 s. 133; B. Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, i Festskrift till Stig Strömholm, 1997 s. 109, på s. 116; S. Strömholm, En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, SvJT 1984 s. 923 ff.; L. Heuman, Högsta domstolens prejudikatnedbrytande verksamhet, i Festskrift till Per Olof Bolding, 1992 s. 201, på s. 210 f.; L. Heuman, Rättspraxis, i Finna rätt, 2014 s. 159; J. Munck, Haltande prejudikat, i Festskrift till Torkel Gregow, 2010 s. 315; T. Gregow, Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — några reflektioner, 2011, s. 87, på s. 92 f.; T. Gregow, Några synpunkter på frågan om prejudikats bindande verkan, Festskrift till Gösta Walin, 2002 s. 105; T. Håstad, Om skiljaktiga meningar, i Festskrift till Per Henrik Lindblom, 2004 s. 303, på s. 309; L. Hjerner, Om rättsfallstolkning, 1981 s. 41; J. Hellner, Rättsteori, 1994 s. 103. 12 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 11.4.

Prejudikatvärdet av avgöranden med skiljaktiga meningar är som utgångspunkt likställt med enhälliga avgöranden. Det finns dock undantag. När samhällsutvecklingen föranleder omprövning av en etablerad rättsregel, kan slitningen mellan konservativa och progressiva krafter komma till uttryck i skiljaktiga meningar. I sådana lägen kan man förvänta sig att domare i framtida avgöranden kommer att tolka fram ett snävt ratio decidendi ur majoritetens dom och vara mer benägna att särskilja omständigheter eller avvika från domen.
    Skiljaktiga meningar citeras och analyseras ofta i juridisk litteratur. Det är naturligt eftersom skiljaktiga meningar visar att det finns goda skäl att utveckla en annan rättsregel än den som Högsta domstolens majoritet gett uttryck för. Det är självklart att skiljaktiga meningar refereras i litteratur som gör de lege ferenda-analyser eller andra kritiska undersökningar. Även vid analyser som tar sikte på innehållet i gällande rätt (de lege lata) och ska uttala prognoser om vad som gäller beträffande osäkra rättslägen, är det relevant att uppmärksamma skiljaktiga meningar eftersom de kan ge fingervisningar om sannolikheten för att domare i snarlika framtida fall uttolkar ett snävare ratio decidendi, särskiljer omständigheterna eller avviker från majoritetens domskäl.
    Ett annat exempel där avgöranden med skiljaktiga meningar kan ha svagare prejudikatvärde än enhälliga avgöranden är när den skiljaktiga meningen är välmotiverad samtidigt som majoritetens dom är grumlig och ger intryck av att domarna försökt uppnå en viss utgång i det individuella fallet, istället för att grunda domen på en principiellt formulerad rättsregel.

 

Prejudikatvärdet av tillägg
Torbjörn Ingvarsson konstaterar att Högsta domstolen likställer tilllägg med rättsvetenskapliga framställningar.13 Efter att ha gjort en självständig analys av förmögenhetsrättsliga avgöranden, har jag kommit till samma slutsats.14 Det förekommer att allmänheten missförstår rättskällevärdet av tilllägg och ger dem rättskällevärde som motsvarar domskälen (prejudikat). Tilläggen kan alltså skapa felaktiga förväntningar om hur domare i Högsta domstolen kommer att döma i senare fall. Det kan inte uteslutas att även underrätter tar stort intryck av tillägg och med stöd av dem uttolkar rättsregler eller låter tilläggen påverka i vilken grad de särskiljer omständigheter. Tillägg riskerar alltså att få de facto rättskällevärde som visserligen är lägre än domskälen, men sannolikt högre än rättskällevärdet av ”vanliga” doktrinuttalanden.
    Högsta domstolen borde anta en policy som förbjuder tillägg dels eftersom tillägg inte fyller någon angelägen funktion, dels eftersom deras rättskällevärde riskerar att missförstås av praktiskt verksamma

 

13 T. Ingvarsson, Tillägg för egen del, i Doktrinen i praxis, 2013 s. 93, på s. 104. 14 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 11.5.

jurister. Samtidigt kunde Högsta domstolen göra ett uttalande att inget hindrar att justitieråd kommenterar avgöranden i artiklar och andra skrifter.

 

Prejudikatvärdet av obiter dictum
Det är vanligt att Högsta domstolen uttalar sig obiter dictum, dvs. redogör för rättsregler som inte är relevanta i det aktuella fallet. Sådana uttalanden är i normalfallet inte lika väl underbyggda som ratio decidendi och sannolikheten är därför större att domstolen kommer till en annan slutsats i senare avgöranden där frågan är föremål för ”direkt” prövning.15 Obiter dicta är rättskällor på så sätt att de skapar förväntningar om vilken rättsregel domare kommer att stödja sig på i ett senare fall. När Högsta domstolen obiter dictum uttalat en rättsregel, har uttalandet i praktiken stor auktoritativ verkan, vilket visar sig i att omvärlden och underrätter ofta anpassar sig till uttalandet som om det vore gällande rätt.16 Den allmänna inställningen och förväntningen förefaller vara att uttalanden har samma prejudikatvärde oavsett om de är obiter dicta eller utgör rationes decidendi. Många gånger förefaller det som om det inte görs någon skillnad mellan rationes decidendi och obiter dicta i förmögenhetsrätten, även om det finns exempel som visar att Högsta domstolen ibland tillmäter obiter dicta begränsat prejudikatvärde.
    Det finns goda skäl att göra åtskillnad mellan rationes decidendi och vissa typer av obiter dicta. En anledning att definiera och särbehandla obiter dicta har med Högsta domstolens begränsade rätt att utöva makt att göra.17 Högsta domstolen saknar mandat att uttala sig om frågor som ligger utanför den tvist som ska prövas, därför har obiter dicta teoretiskt sett inte högre rättskällevärde än juridisk doktrin.
    Prejudikatvärdet är lägre när Högsta domstolen uttalar sig i en fråga som parterna inte anfört som grund eller en fråga som parterna behandlat endast i förbigående. Det är av betydelse för prejudikatvärdet att de omständigheter som är relevanta för rättsregeln blivit föremål för utförlig argumentation av parterna så att domstolen fått möjlighet att beakta alla argument och motargument. Alla obiter dicta har alltså inte samma tyngd.
    I takt med att intresset för prejudikat som rättskälla ökar, finns det anledning att framöver rikta större uppmärksamhet mot skillnaden mellan ratio decidendi och obiter dictum i svensk rättstillämpning. Sannolikt kommer svensk rätt att utvecklas mot en tydligare åtskill-

 

15 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 11.9. 16 Högsta domstolen och rättsvetenskapsmän ger allmänt sett intryck av ett oproblematiserande förhållningssätt till obiter dicta. Det är ovanligt att Högsta domstolen, underrätter eller rättsvetenskapsmän gör anmärkningar eller analyser med varningar om att somliga av Högsta domstolens uttalanden är obiter dicta. Några få gånger har jag sett att advokater i inlagor inför domstolar och skiljenämnder framhållit att uttalanden av Högsta domstolen är obiter dicta. Mitt intryck är dock att sådan argumentation sällan vinner gehör. 17 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 8.3.

nad. Högsta domstolen kan bidra till en sådan utveckling genom att förklara hur den förhåller sig till sina tidigare obiter dicta, för att på så sätt ge vägledning till rättstillämpare om vad Högsta domstolen anser är ett adekvat förhållningssätt.
    Allmänt sett bör Högsta domstolen iaktta försiktighet med uttalanden obiter dicta om det inte finns god anledning att göra ett generellt uttalande för att ge vägledning i frågor på områden där det råder osäkerhet om rättsläget.
    Läroboksdomskäl — dvs. omfattande generella beskrivningar av rättsläget — visar att Högsta domstolen analyserat rättsfrågan allsidigt. Även om läroboksdomskäl innefattar många obiter dicta och uttrycker onödigt generella rättsregler — som kanske inte har något särskilt starkt prejudikatvärde — kan sådana domskäl stärka prejudikatvärdet av ratio decidendi. Trots detta finns anledning att avstå från läroboksdomskäl eftersom det finns risk för att allmänheten kan förledas tro att de har starkt prejudikatvärde. Den förvirring som sålunda råder beträffande hur allmänheten ska förhålla sig till läroboksdomskäl visar att det är lämpligt att Högsta domstolen avstår från dem.

 

Prejudikatvärdet av gamla rättsfall
Högsta domstolen hänvisar ofta till rättsfall som är mycket gamla. I förmögenhetsrätten finns exempel på att Högsta domstolen funnit att äldre rättsfall är viktiga respektive oviktiga samt att deras prejudikatvärde ifrågasätts eller påverkas av senare lagstiftning. Det finns också exempel på att Högsta domstolen tämligen oreflekterat hänvisar till äldre förmögenhetsrättsliga avgöranden.18 Högsta domstolen har alltså inget enhetligt förhållningssätt till äldre avgöranden.
    Det går inte att säga något generellt om prejudikatvärde baserat på ett rättsfalls ålder. Det finns inget logiskt skäl att generellt ge äldre rättsfall högre prejudikatvärde än yngre eller tvärtom. Man kan säga att rättsregler i prejudikat — oavsett ålder — fungerar som en presumtion. Om Högsta domstolen vill avvika från dem, så sker det efter en utförlig analys av ändrade samhällsförhållanden eller inverkan av ny lagstiftning. Det kan finnas anledning att behandla avgöranden från tiden före 1971 med mindre respekt eftersom det först var då som Högsta domstolen blev en renodlad prejudikatinstans.

 

Vem ska bestämma om prejudikatlärans innehåll?
Högsta domstolen ska ge vägledning till rättstillämpningen. Detta innefattar vägledning om hur allmänheten ska förhålla sig till avgöranden från Högsta domstolen. Högsta domstolen har med andra ord ansvar för att ge vägledning om hur prejudikat fungerar som rättskälla. Det finns ingen annan som kan ge sådan vägledning med anspråk på auktoritet. Lagstiftaren skulle i och för sig kunna försöka uttrycka något om hur prejudikat fungerar i den svenska rättsordning-

 

18 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 11.10.

en, men en sådan lagstiftning skulle inte kunna ge uttryck för prejudikatlärans alla nyanser.19 Eftersom vi saknar lagstiftning om prejudikat och om Högsta domstolen som producent av rättsregler, bör Högsta domstolen utforma en programförklaring av den typ som de högsta domstolarna i Tyskland och England gjort. Det skulle skapa större medvetenhet om prejudikat som rättskälla samt få större genomslag än böcker och artiklar i ämnet. Högsta domstolen bör publicera programförklaringen som ett officiellt uttalande eller i sin arbetsordning — dvs. inte genom ett uttalande i domskäl. En programförklaring som ligger i harmoni med vad Högsta domstolen gör på förmögenhetsrättens område skulle kunna ha ungefär följande innehåll:

 

Högsta domstolen tillämpar lagstiftning. Vid tillämpning av lagstiftade abstrakta begrepp ger Högsta domstolen vägledning genom att konkretisera de abstrakta begreppen. När det saknas lagstiftning ger Högsta domstolens avgöranden vägledning om innehållet i rätten. Tidigare avgöranden är ett stöd för Högsta domstolens rättstillämpning och Högsta domstolen är i princip bunden att följa sina egna prejudikat i syfte att skapa förutsebarhet. Högsta domstolen kan emellertid avvika från prejudikat om det är påkallat. En förutsättning för en avvikelse från prejudikat är att avvikelsen medför övervägande fördelar i förhållande till eventuella skadliga retroaktiva nackdelar.

I tillägg till en sådan programförklaring är det angeläget att Högsta domstolen ger konkret vägledning om prejudikatens ställning som rättskälla genom att i domskälen hänvisa till tidigare avgöranden. Därför bör Högsta domstolen i domskäl tydligt förklara hur den förhåller sig till tidigare avgöranden. Därigenom blir konturerna av prejudikatläran synliga för allmänheten.

 

Behov av lagstiftning
Högsta domstolen ser sig ibland förhindrad att utveckla rätten på grund av att rättsläget lämpligare förändras eller klargörs av lagstiftaren. Högsta domstolen bör följa franska Cour de cassations exempel genom att årligen redovisa (1) sina mest rättsskapande avgöranden och (2) redogöra för de fall där Högsta domstolen identifierat behov av lagstiftningsåtgärder. En sådan sammanfattande och självständig redogörelse är lämpligare än att föreslå lagändringar i domskäl eller tillägg.20

Slutord
Prejudikat växer i betydelse samtidigt som dess ställning som rättskälla är oklar. Därför är det angeläget att saken diskuteras. Förhoppningsvis kan den framtida diskussionen i Sverige nå samma djup och mognad som i den angloamerikanska litteraturen.

 

19 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 5, 12 och 14.1. 20 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 5 och 14.1.