Rätt till utbildning för icke folkbokförda personer

 

 

Av docent LOTTA LERWALL

I denna uppsats diskuteras möjligheterna för barn som inte är folkbokförda i landet att ändå räknas som bosatta och därmed ha rätt till utbildning enligt skollagen. I fokus står s.k. papperslösa personer och EU-medborgare, både de som lagligen vistas i Sverige och s.k. utsatta EU-medborgare. Bland annat diskuteras om EU-medborgare som saknar uppehållsrätt kan anses ingå i kategorin ”papperslösa” och därigenom ha rätt till utbildning samt om det är ett brott mot europakonventionen att neka personer som olagligen vistas i landet tillgång till utbildning.

 

1 ”Bosatta” har rätt till utbildning
Av 7 kap. 2 § skollagen (2010:800) framgår att endast barn som är bosatta i Sverige har skolplikt. De barn som har skolplikt har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning, enligt 2 kap. 18 § regeringsformen. För att räknas som bosatt krävs att man ska vara folkbokförd i landet (29 kap. 2 § första stycket skollagen). Av 7 kap. 3 § framgår dock att rätten till utbildning är vidare än skolplikten. Det gör att man kan ha rätt till utbildning utan att ha skolplikt och denna rätt gäller bland annat de personer som ingår i de kategorier som räknas upp i 29 kap. 2 § andra stycket. Dessa barn har, enligt 7 kap. 2 § tredje stycket, ”samma rätt” till utbildning som skolpliktiga barn.
    De berörda kategorierna är · asylsökande m.fl. (första punkten), · vissa vittnen i brottsutredning (andra punkten), · EU-medborgare som lagligen vistas i landet och därigenom har rätt till utbildning till följd av EU-rätten (tredje punkten), · familjemedlemmar till diplomater (fjärde punkten) och · s.k. papperslösa, dvs. de som vistas i landet utan stöd av myndighetsbeslut eller författning (femte punkten).

 

Även om dessa barn har ”samma rätt” till utbildning som skolpliktiga barn skiljer det sig ifråga om vilka skolformer de har tillgång till (29 kap. 3 § skollagen). Endast de som omfattas av tredje och femte punkten i 29 kap. 2 § andra stycket, dvs. EU-medborgare och de som är papperslösa står i fokus för denna uppsats.

 

2 Papperslösa
I 29 kap. 2 § andra stycket 5 skollagen anges att personer som vistas i landet utan stöd av myndighetsbeslut eller författning ska anses som bosatta. Personer som tillhör denna personkategori brukar kallas

”gömda” eller ”papperslösa”.1 Sverige har fått kritik från FN i olika sammanhang ifråga om rättighetsskyddet för personer som vistas i Sverige utan tillstånd eller utan stöd i någon författning. FN-organ, bland annat UNICEF och barnrättskommittén, har uttryckt oro över papperslösa barns situation i Sverige. De har lämnat synpunkter och rekommendationer ifråga om tillgången till utbildning för alla barn.2 Detta har lett till att den femte punkten infördes i 29 kap. 2 § andra stycket skollagen. Ändringen innebär att barn som tillhör denna kategori har rätt till utbildning, trots att de olagligen befinner sig i landet. Det handlar om barn som efter avslagsbeslut på ansökan om uppehållstillstånd stannat kvar i landet och som undanhåller sig verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslutet. Bestämmelsen omfattar även personer som har haft tillfälligt uppehållstillstånd, men tiden har löpt ut, eller barn som aldrig givit sig till känna för myndigheterna. I propositionen nämns även ”sådana personer som har haft rätt enligt författning att vistas här, men för vilka denna rätt har upphört”.3 Rätten till utbildning för papperslösa är begränsad till att avse förskoleklass, grundskola, grundsärskola, specialskola, sameskola och gymnasieskola och gymnasiesärskola, om utbildningen påbörjats innan barnet fyllt arton år (29 kap. 3 § tredje stycket).
    Senare i denna uppsats diskuteras rätten till utbildning för barn till så kallade utsatta EU-medborgare, t.ex. de barn som följer med sina familjer till Sverige för att tigga, och frågan om dessa kan anses falla in under den femte punkten i 29 kap. 2 § andra stycket skollagen när de vistas i Sverige utan uppehållsrätt eller uppehållstillstånd.4 Nästa avsnitt behandlar rätt till utbildning för barn till EU-medborgare som lagligen befinner sig i landet.

 

3 Barn till EU-medborgare
3.1 Rätt till utbildning ”till följd av EU-rätten”
Som nämnts räknas EU-medborgare enligt 29 kap. 2 § andra stycket 3 skollagen som bosatta i Sverige och har rätt till utbildning här, under förutsättning att de har ”rätt till utbildning till följd av EU-rätten”.5 Till skillnad mot de övriga grupperna som räknas upp i 29 kap. 2 § ingår alla skolformer (se 29 kap. 3 §).

 

1 SOU 2010:5 Skolgång för alla barn s. 35 och 52 samt prop. 2012/38:58 Utbildning för barn som vistas i landet utan tillstånd, s. 42. 2 SOU 2010:5 s.51 f. och prop. 2012/13:58 s. 13. 3 Prop. 2012/13:58 s. 39. 4 Begreppet utsatta EU-medborgare används bland annat i betänkandet Framtid sökes — Slutredovisning från den nationella samordnaren för utsatta EUmedborgare. Med uttrycket avses medborgare i ett annat EU-land som inte har uppehållsrätt i Sverige, SOU 2016:6 s. 7. 5 Rätten till utbildning för barn till EU-medborgare och diplomater anges även i 1 och 2 §§ förordningen (2011:538) om utbildning och statsbidrag för vissa barn och ungdomar som inte är folkbokförda i Sverige.

Även om rätten till utbildning anges i artikel 14 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna kan det inte sägas att EU-medborgare kan grunda en rätt till utbildning ”till följd av EU-rätten” enbart på denna artikel. Artikel 14 stadgar bland annat att var och en har rätt till utbildning och att denna rätt innefattar möjligheten att kostnadsfritt följa den obligatoriska undervisningen. I artikel 51.2 i stadgan anges att ”de rättigheter som erkänns i denna stadga för vilka bestämmelser återfinns i fördragen ska utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa”. Till följd av att utbildning ligger utanför EU:s kompetens blir bestämmelserna i primär- och sekundärrätt om fri rörlighet avgörande för vilken rätt till utbildning en EUmedborgare har (se vidare nedan). Eftersom rätten till utbildning också omfattas av europakonventionen, följer av artikel 51.3, att artikeln ska ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Innebörden av rätten till utbildning enligt europakonventionen diskuteras i slutet av denna uppsats. I det följande behandlas ett antal olika kategorier av EUmedborgare och förutsättningarna för att de ska har rätt till utbildning enligt EU-rätten. Dessa kan delas in i två huvudgrupper. Den ena gruppen utgörs av de som hänförs till de ekonomiskt aktiva, dvs. arbetstagare, egenföretagare och arbetssökande. I den andra gruppen, icke ekonomiskt aktiva, ingår studenter och de som i övrigt har uppehållsrätt tack vare att de har tillräckliga tillgångar och en sjukförsäkring.
    År 2014 efterlyste Statens skolverk (Skolverket) i en skrivelse till utbildningsdepartementet klargöranden avseende innebörden av 29 kap. 2 § andra stycket 3 och framförde att det inte står klart när EU-rätten medför en rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen.6 Det får dock nu anses stå klart att en EU-medborgare som saknar uppehållsrätt eller annan grund för vistelse — och som därmed vistas olagligen i landet — inte kan göra anspråk på likabehandling ifråga om tillgång till utbildning med stöd av EU-rätten. En annan fråga är om en EU-medborgare, som saknar uppehållsrätt, kan ha rätt till utbildning såsom ”papperslös” i enlighet med andra stycket 5. Se vidare nedan.
    Vidare står klart att de barn som omfattas av förordning 492/2011 om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen har rätt till utbildning, eftersom artikel 10 föreskriver att barn till en EU-medborgare som är eller har varit anställd i en annan medlemsstat ska ha tillträde till denna stats allmänna skolor.7 Barn till anställda och före detta anställda har alltså rätt till utbildning genom EU-rätten och faller således under bestämmelsen i 29 kap. 2 § andra stycket 3. Hur är det då barn till övriga

 

6 Skolverket, Skrivelse om rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen till följd av EU-rätten, 2014-11-24, dnr 2014:1204. 7 C-413/99 Baumbast, R. mot Secretary of State for the Home Department, punkt 51–63.

EU-medborgare? När har de rätt till utbildning med stöd av EUrätten? Med unionsmedborgarskapet, som infördes genom Maastrichtfördraget (1993), följer en rätt för alla EU-medborgare att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, detta enligt artikel 21.1 i europeiska unionens funktionsfördrag (FEUF). Med unionsmedborgarskapet följer vidare de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i fördragen (artikel 20.1) och i artikel 18 förbjuds diskriminering på grund av nationalitet. EU-medborgaren har därigenom rätt till likabehandling inom ramen för fördragets tillämpningsområde, bland annat ifråga om den fria rörligheten.8 Rätten för alla EU-medborgare att rätt att fritt röra sig inom EU är dock inte obegränsad (artikel 20–21 FEUF). Den kan begränsas och villkoras i fördragen och i sekundärlagstiftningen. Genom rörlighetsdirektivet9 preciseras förutsättningarna för uppehållsrätten. Rörlighetsdirektivets bestämmelser har implementerats i utlänningslagens 3 a kapitel. EUmedborgare förvärvar permanent uppehållsrätt efter fem års laglig vistelse (utan avbrott) i Sverige, enligt 3 a kap. 6 § utlänningslagen.
    Av 3 a kap. 1 § utlänningslagen framgår att alla EU-medborgare har uppehållsrätt i tre månader utan uppehållstillstånd. Efter tre månader krävs att EU-medborgaren uppfyller de krav som ställs upp för att behålla sin uppehållsrätt eller att den beviljas uppehållstillstånd. Familjemedlemmar till EU-medborgare som har uppehållsrätt får också uppehållsrätt (3 a kap. 3 och 4 §§ utlänningslagen). EU-domstolen har i en rad avgöranden klargjort att kravet på likabehandling gäller för den som utnyttjar den fria rörligheten för personer och som lagligen vistas i en medlemsstat.10 En första förutsättning för rätt till utbildning som föreskrivs i 29 kap. 2 § andra stycket 3 skollagen, är således att man har rätt att vara i Sverige. Nedan presenteras olika kategorier av EU-medborgare och de EU-bestämmelser som kan ge dem uppehållsrätt och därigenom även rätt till utbildning enligt skollagen.

 

3.2 Arbetstagare, egenföretagare och arbetssökande
Till gruppen ”ekonomiskt aktiva” hör arbetstagare, egenföretagare och arbetssökande. Som redan konstaterats har barn till arbetstagare och tidigare anställda en rätt till utbildning genom artikel 10 i förordning 492/2011. Denna artikel ger barn till arbetstagare, f.d. anställda och deras familjemedlemmar en särställning. Genom bestämmelsen kan de nämligen förvärva uppehållsrätt som de annars inte skulle ha. EU-

 

8 C-85/96 María Martínez Sala mot Freistaat Bayern, punkt 62 och C-413/99 Baumbast, punkt 84. 9 Direktiv (2004/38) om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. 10 Se C-85/96 Martinez Sala, punkt 63 och 65, C-140/12 Pensionsversicherungsanstalt mot Peter Brey, punkt 44, C-333/13 Elisabeta Dano, Florin Dano mot Jobcenter Leipzig punkt 73–78 och 81, och C-67/14 Jobcenter Berlin Neukölln mot Nazifa Alimanovic, punkt 49 och C-299/14 Vestische Arbeti Jobcenter Kreis Reclinghausen mot Jovanna García-Nieto m.fl., punkt 38.

domstolen har med stöd av artikel 10 tillerkänt en självständig uppehållsrätt för barn, som bosatt sig i en medlemsstat med en eller båda vårdnadshavarna, under den tid barnet går i skolan. Förutsättningen för det är att åtminstone en av vårdnadshavarna är eller har varit anställd i den medlemsstaten.11 Detta gäller oavsett om kriterierna i rörlighetsdirektivet är uppfyllda. Enligt EU-domstolen kvarstår uppehållsrätten även om den vårdnadshavare som varit anställd lämnar landet. Barnets uppehållsrätt är i dessa situationer alltså inte beroende av om föräldrarna har uppehållsrätt. För att barnet inte ska berövas den rätt till skolgång som ges i artikel 10 i nämnda förordning, får även den vårdnadshavare som har den faktiska vårdnaden om barnet rätt att bo med barnet under den tid som utbildningen pågår.12 Om barnet kommer till Sverige med en förälder som är eller varit arbetstagare här i landet får barnet alltså en egen uppehållsrätt med stöd av artikel 10 i förordningen. Dessutom får den förälder som har den faktiska vårdnaden om barnet uppehållsrätt, även om den inte räknas som arbetstagare. Här kan noteras att rätten till utbildning inte följer av det faktum att man lagligen vistas i landet. Tvärtom ligger rätten till utbildning (enligt artikel 10) till grund för uppehållsrätten både för barnet dess vårdnadshavare, även om denne annars skulle sakna uppehållsrätt.
    Barn till arbetstagare har därutöver rätt till utbildning genom det krav på likabehandling som följer av uppehållsrätten. Även egenföretagare och arbetssökande har rätt till utbildning genom förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet för EU-medborgare som använder sig av den fria rörligheten (artikel 18 FEUF och artikel 24.1 rörlighetsdirektivet). Barn till EU-medborgare som är ekonomiskt aktiva har därmed rätt till skolgång på samma villkor som statens egna medborgare. Dessa barn räknas som bosatta enligt skollagen 29 kap. 2 § andra stycket 3, eftersom de har rätt till utbildning ”till följd av EU-rätten”.

 

3.3 Icke-ekonomiskt aktiva
Liksom för egenföretagare och arbetssökande är rätt till utbildning för icke-ekonomiskt aktiva EU-medborgare helt avhängig uppehållsrätten. Studerande räknas till gruppen icke ekonomiskt aktiva och de måste kunna visa att de är inskrivna vid en erkänd utbildningsanstalt, ge en försäkran om att de har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och ha en heltäckande sjukförsäkring (3 a kap. 3 § 3 utlänningslagen). För övriga gäller att de måste ha tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna för att ha uppehållsrätt (3 a kap. 3 § 4). Det kan exempelvis vara fråga

 

11 C-310/08 London Borough of Harrow mot Nimco Hassan Ibrahim, punkt 33– 35. 12 C-310/08 Nimco Hassan Ibrahim, punkt 30–31, 41 och 50.

om pensionärer, men även andra som vill vistas i Sverige utan att de tillhör någon av de andra kategorier som nämns i 3 a kap. 3 §.
    Under de tre första månaderna av vistelsen spelar det ingen roll för uppehållsrätten om EU-medborgaren har tillräckliga tillgångar för sitt uppehälle eller inte (artikel 6 rörlighetsdirektivet).13 Den icke ekonomiskt aktive EU-medborgare som saknar tillräckliga tillgångar efter tre månaders vistelse och därför behöver socialt bistånd förlorar dock uppehållsrätten (3 a kap. 3 § punkt 4).
    Förutsättningarna för att ha rätt till utbildning enligt EU-rätten är alltså beroende av om man har uppehållsrätt eller inte. Det gäller för alla som inte är barn till EU-medborgare som är arbetstagare eller som behåller sådan ställning. De kan tvärtom istället förvärva uppehållsrätt genom att ha rätt till utbildning enligt förordning 492/2011 om arbetskraftens fria rörlighet. Ekonomiskt aktiva EU-medborgare har uppehållsrätt i egenskap av att vara arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande, medan icke ekonomiskt aktiva måste kunna uppfylla ytterligare krav för uppehållsrätt. I nästa avsnitt diskuteras om EU-rätten ger möjligheter att begränsa medlemsstaternas skyldighet att ge tillträde till utbildning för EU-medborgare och om även begränsningsmöjligheterna ser olika ut beroende på vilken kategori EUmedborgaren tillhör.

 

4 Begränsningar i kravet på likabehandling
4.1 Bistånd för uppehälle för studier
Förutom förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 18 FEUF anges likabehandlingsprincipen även i artikel 24 i rörlighetsdirektivet. Huvudregeln är, enligt artikel 24.1, att alla unionsmedborgare ska åtnjuta samma behandling som medborgarna i den medlemsstat där de uppehåller sig. Som nämnts kan dock begräsningar av rätten till likabehandling framgå i fördraget och i sekundärlagstiftningen. För att likabehandlingsprincipen ska gälla måste vistelsen uppfylla villkoren i rörlighetsdirektivet.14 Förutom kravet på laglig vistelse finns två begränsningsmöjligheter i rörlighetsdirektivet och de anges i artikel 24 andra stycket. Där framgår en rätt för medlemsstaterna att under vissa förutsättningar begränsa tillgången till socialt bistånd och till bistånd för uppehälle för studier. Om rätten till utbildning kan tolkas in i något av dessa undantag, får Sverige alltså neka tillgång till utbildning, även om personen har uppehållsrätt. Nedan diskuteras därför om rätt till kostnadsfri utbildning kan anses ingå i de begränsningsmöjligheter som anges i artikel 24.2 och därigenom påverka EUmedborgares rätt till utbildning ”till följd av EU-rätten”.
    Av artikel 24.2 framgår att medlemsstaterna har en möjlighet att undanta bistånd för uppehälle för studier till dess EU-medborgaren

 

13 Se även C-299/14 García-Nieto, punkt 41–42. 14 C-299/14 García-Nieto, punkt 38 och C-233/14 Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna, punkt 82.

har permanent uppehållsrätt. Sverige får alltså begränsa rätten till bistånd för uppehälle för studier de första fem åren av vistelsen i Sverige (3 a kap. 5 § utlänningslagen). Detta undantag gäller dock enbart arbetssökande, studerande och de som har uppehållsrätt genom att ha tillräckliga tillgångar för sin försörjning och en heltäckande sjukförsäkring. Anställda, egenföretagare, personer som behåller sådan ställning och deras familjemedlemmar har en starkare position än övriga och har rätt till likabehandling ifråga om bistånd till uppehälle för studier i form av studiebidrag eller studielån redan innan de förvärvat permanent uppehållsrätt. För deras del spelar det alltså ingen roll om tillgång till kostnadsfri utbildning ingår i bistånd för uppehälle för studier eller inte. De har rätt till likabehandling (enligt artikel 24.1) från vistelsens början. För arbetssökande och icke ekonomiskt aktiva EU-medborgare blir dock frågan om vad som ingår i ”bistånd för uppehälle för studier” relevant, eftersom de inte kan kräva sådant bistånd under vistelsen innan de förvärvat permanent uppehållsrätt.
    Redan av artikeln framgår att det ska vara fråga om bistånd ”i form av studiebidrag eller studielån”. Undantaget synes alltså inte ta sikte på tillträde till utbildning. EU-domstolen har konstaterat att undantagen i artikel 24.2 ska tolkas strikt och att det enbart är bistånd till uppehälle för studier i form av studiebidrag eller studielån som omfattas av undantaget från likabehandlingsprincipen.15 Mot bakgrund av EUdomstolens uttalande att det enbart är bistånd till uppehälle för studier i form av studiebidrag eller studielån som ingår i undantaget och den strikta tolkning av bestämmelsen som EU-domstolen förordar, är det mycket osannolikt att domstolen skulle anse att tillgång till utbildning ingår i undantaget såsom ett bistånd för uppehälle. Det saknas en koppling mellan tillgången till utbildning och medel för uppehälle. Däremot ger artikeln stöd för att vägra utge studiebidrag de första fem åren av vistelsen. Barn till arbetssökande eller studenter saknar således rätt (enligt EU-rätten) till svenskt studiebidrag om de inte erhållit permanent uppehållsrätt.
    Slutsatsen av ovanstående är att möjligheten för en medlemsstat att begränsa tillgången till bistånd för uppehälle för studier, inte kan ligga till grund för att Sverige skulle neka tillträde till utbildning för någon EU-medborgare som vistas lagligen i landet, oavsett vilken kategori EU-medborgare det är fråga om. Frågan blir då om undantaget för ”socialt bistånd” kan användas för att begränsa EU-medborgares tillgång till kostnadsfri utbildning.

 

4.2 Socialt bistånd
Det andra undantaget (som nämns först i artikel 24.2) handlar om att en medlemsstat inte är skyldig att utge socialt bistånd de tre första

 

15 C-233/14 Kommissionen mot Nederländerna, punkt 86–87och C-46/12 L.N. mot Styrelsen for Vidergående uddannelser og Uddannelsestøtte, punkt 33.

månaderna av en EU-medborgares vistelse. Även detta undantag gäller enbart arbetssökande, studerande och dem som har uppehållsrätt genom att ha tillräckliga tillgångar för sin försörjning (och en heltäckande sjukförsäkring). Anställda, egenföretagare och personer som behåller sådan ställning har rätt till likabehandling ifråga om tillgång till socialt bistånd utan tre månaders ”karantän”. Inte heller i detta fall spelar det alltså någon roll om tillgång till kostnadsfri utbildning ingår i socialt bistånd eller inte. Rätten till utbildning för barn till anställda, egenföretagare och personer som behåller sådan ställning, påverkas alltså inte av undantagen i artikel 24.2. De har rätt till likabehandling (enligt artikel 24.1) från vistelsens början och har därmed rätt till utbildning med stöd av EU-rätten.
    För övriga kategorier av EU-medborgare blir dock frågan om vad som ingår i ”socialt bistånd” relevant, eftersom de inte kan kräva sådant bistånd under vistelsens tre första månader. För arbetssökandes del kan denna tid utsträckas till att gälla så länge de räknas som arbetssökande, enligt samma artikel.16 Om tillgång till kostnadsfri utbildning ingår i ”socialt bistånd” följer att de EU-medborgare som berörs av undantaget, inte har rätt till utbildning under vistelsens tre första månader. Om tillgång till kostnadsfri utbildning däremot faller utanför undantaget, har alla EUmedborgare som lagligen vistas i Sverige rätt till utbildning redan från vistelsens början, eftersom de då har rätt till likabehandling enligt artikel 24.1 rörlighetsdirektivet (och artikel 18 FEUF). Frågan är då vad som ingår i begreppet ”socialt bistånd”.
    När EU-domstolen har haft att avgöra vad som ingår i begreppet ”sociala biståndssystem” i den mening som avses i artikel 7.1 b har den uttalat att begreppet avser ”samtliga biståndssystem som inrättats av offentliga myndigheter […] och som sådana personer vänder sig till som inte förfogar över tillräckliga tillgångar för att försörja sig och sin familj, och därför riskerar att belasta de offentliga finanserna i den mottagande medlemsstaten under den tid de vistas där och att påverka nivån på det bistånd som denna stat totalt kan ge”.17 Med detta uttalande ville EU-domstolen klargöra att ”sociala biståndssystem” inte bara avser ”socialhjälp” (jfr artikel 3.5 a i förordning 883/200418) utan alla former av biståndssystem som inrättats av offentliga myndigheter. EU-domstolen uttryckte att det handlar om bistånd som EUmedborgare, som saknar tillräckliga tillgångar för att försörja sig, vänder sig till och ”därför riskerar att belasta de offentliga medlen”.19 Det ter sig logiskt att medlemsstaterna inte ska behöva bekosta socialt bistånd under vistelsens tre första månader mot bakgrund av att de

 

16 Se även C-67/14 Alimanovic, punkt 58. 17 C-67/14 Alimanovi, punkt 44, C-333/13 Dano, punkt 63 och C-140/12 Brey, punkt 61. 18 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen. 19 C-140/12 Brey, punkt 58–61.

inte får kräva att EU-medborgaren har tillräckliga tillgångar och en heltäckande sjukförsäkring under denna tid. I Nietomålet uttalade EU-domstolen att ett mål med direktivet är att bevara den ekonomiska jämvikten i medlemsstaternas sociala trygghetssystem och att ett syfte med rörlighetsdirektivet är att undvika att personer från andra medlemsstater blir en orimlig belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem.20 När en icke ekonomiskt aktiv EU-medborgare tar del av det svenska utbildningsväsendet genom tillgång till kostnadsfri skola kan hävdas att det belastar de svenska offentliga medlen. I det så kallade bosättningsdirektivet21, som föregick rörlighetsdirektivet, uttrycktes i de inledande skälen att rätten till bosättning inte fick ”utgöra en orimlig börda för värdmedlemsstatens finanser” (min kursivering). Visserligen tog artiklarna i nämnda direktiv fasta på behovet av att undvika att ligga värdlandets sociala bidragssystem till last, men formuleringen om medlemsstatens ”finanser” leder tanken till att den fria rörligheten över huvud taget inte ska leda till orimliga kostnader för medlemsstaterna.
    Formuleringarna i rörlighetsdirektivet och EU-domstolens uttalanden tyder dock på att det enbart är sådana medel som utges för en persons (och dennes familjs) försörjning som ingår i ”socialt bistånd”. I den helhetsbedömning som ska göras för att fastslå om det är fråga om en orimlig belastning på medlemsstatens sociala biståndssystem sägs bland annat att ”storleken på det bidrag som har beviljats” ingår.22 EU-medborgaren måste alltså ha mottagit någon form av bidrag. Även om det går att räkna ut kostnaden för en utbildningsplats, har EU-medborgaren inte mottagit förmånen (att få gratis utbildning) för sin försörjning. Den kostnadsfria utbildningen kan inte sägas vara något som bidrar till en EU-medborgares eller dennes familjs försörjning. Sammantaget leder detta till slutsatsen att socialt bistånd inte tar sikte på olika typer av tjänster eller verksamheter som generellt tillhandahålls av staten, även om det innebär en belastning på medlemsstatens finanser.
    Mot bakgrund av ovanstående blir slutsatsen att tillträde till kostnadsfri utbildning inte heller kan anses ingå i undantaget i artikel 24.2 rörlighetsdirektivet om socialt bistånd. Det får i sin tur till följd att barn till både arbetssökande och icke ekonomiskt aktiva EUmedborgare har rätt till likabehandling med stöd av artikel 24.1 och därmed har rätt till utbildning ”till följd av EU-rätten” redan från vistelsens början. De ska därmed räknas som bosatta och har rätt till utbildning enligt 29 kap. 2 § andra stycket 3. De EU-medborgare, som saknar uppehållsrätt, kan dock inte göra anspråk på likabehandling med stöd av artikel 24.1 i direktivet.

 

20 C-299/14 García-Nieto, punkt 38 och 45. 21 Rådets direktiv av den 28 juni 1990 om rätt till bosättning (90/364/EEG). 22 Skäl 16 i rörlighetsdirektivet och C-140/12 Brey, punkt 69.

Många offentliga verksamheter, som utnyttjas av enskilda, medför kostnader för staten utan att för den skull räknas som socialt bistånd. Det ligger i alla medlemsstaters intresse att begränsa kostnader för EU-medborgare som inte bidrar till det ekonomiska systemet genom att vara ekonomiskt aktiva. Man kan därför ställa sig frågan om det inte vore rimligt att begränsa tillgången till kostnadsfri utbildning under de första inledande månaderna av en icke ekonomiskt aktiv EU-medborgares vistelse i landet, även om de har uppehållsrätt. En slutsats efter ovanstående genomgång är dock att de undantag som finns i artikel 24.2 inte är tillämpliga ifråga om rätten till utbildning för någon av de olika kategorier av EU-medborgare som har uppehållsrätt. Oavsett om det är barn till ekonomiskt aktiva eller icke ekonomiskt aktiva, gäller rätten till likabehandling i förhållande till medlemsstatens egna medborgare. Det innebär även att det saknas stöd för att ställa krav på viss vistelsetid i landet för att rätten till utbildning ska gälla.
    I nästa avsnitt diskuteras om de EU-medborgare som saknar uppehållsrätt kan ha rätt till utbildning såsom ”papperslösa” och om det i sådant fall finns några tidsmässiga begräsningar av denna rätt.

 

5 Papperslösa EU-medborgare
5.1 Utsatta EU-medborgare hävdas inte ingå i gruppen papperslösa
Den EU-medborgare som befinner sig i Sverige utan att uppfylla kraven för uppehållsrätt genom att kvarstanna efter tre månader utan att uppfylla villkoren som anges i kapitel 3 a utlänningslagen eller saknar uppehållstillstånd, vistas olagligen i landet. En fråga är om barn till sådana EU-medborgare har rätt till utbildning såsom ”papperslösa” i enlighet med 29 kap. 2 § andra stycket 5 skollagen.
    I sitt betänkande (SOU 2016:6) konstaterar den nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare, utan någon som helst förklaring, att det följer av kommunallagen, skollagen och skolförordningen, att barn till utsatta EU-medborgare inte har rätt till skolgång i Sverige. Som stöd för detta påstående hänvisas i betänkandet till ett beslut från Skolväsendets överklagandenämnd.23 Det aktuella beslutet gäller en familj från Bulgarien. Föräldrarna överklagade kommunens beslut att avslå ansökan om skolgång för familjens barn. Familjen hyrde en bostad av en privat värd och försörjde sig genom tiggeri. Överklagandenämnden fann att familjen saknade uppehållsrätt enligt bestämmelserna i rörlighetsdirektivet och att en rätt till utbildning inte heller kunde grundas på artikel 10 i förordning 492/2011 då ingen av vårdnadshavarna haft anställning i Sverige. Slutsatsen var att familjen saknade uppehållsrätt enligt EU-rätten och kunde därför inte grunda en rätt till utbildning på skollagen 29 kap. 2 § andra stycket 3. Av detta drar alltså den nationella samordnaren slutsatser

 

23 SOU 2016:6 Framtid sökes — Slutredovisning från den nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare, s. 54.

om utsatta EU-medborgares rätt till utbildning och påstår att denna fråga prövats av Skolväsendets överklagandenämnd.24 Vad den nationella samordnaren för utsatta EU-medborgare förbiser är att nämnden inte tog ställning till den frågan. Nämnden konstaterade att den inte har rättsligt stöd för att pröva frågan om barnets rätt till skolgång såsom papperslös. Istället angav nämnden uttryckligen i det aktuella beslutet att ”övriga punkter i 29 kap. 2 § andra stycket får inte överklagas till Skolväsendets överklagandenämnd”. Till följd av att överklagandenämnden enbart har rätt att överpröva rätten till utbildning med stöd av 29 kap. 2 § andra stycket 3 (enligt skollagen 28 kap. 12 § första stycket 13) tog nämnden över huvud taget inte ställning till frågan om barnet hade rätt till utbildning med stöd av 29 kap. 2 § andra stycket 5, dvs. som papperslös.25 Det är med andra ord en direkt felaktig slutsats att säga att Skolväsendets överklagandenämnd klargjort att barn till utsatta EU-medborgare saknar rätt till skolgång i Sverige.
    I övrigt hänvisar den nationella samordnaren till ett uttalande av Sveriges kommuner och landsting (SKL) och till att Skolverket anser att rättsläget är oklart.

 

5.2 Synpunkter på det ovanstående
Det är minst sagt anmärkningsvärt att den nationella samordnaren besvarar en så viktig fråga med en svepande hänvisning till tre författningar, till ett beslut av Skolväsendets överklagandenämnd, utan att ha klart för sig inom vilka ramar nämnden beslutar, till uttalanden från en intresseorganisation och till Skolverket.
    Även om SKL har en betydelsefull ställning på det kommunalrättsliga området, kan dess uttalanden knappast kvalificera sig som rättskällor annat än i kraften av den argumentation som förs. Enligt SKL ingår inte utsatta EU-medborgare i gruppen papperslösa i 29 kap. 2 § andra stycket 5. En anledning till denna slutsats anges vara att EUmedborgare inte nämns explicit i förarbetena. Vidare framför SKL att den EU-medborgare som saknar uppehållsrätt inte heller omfattas av värdlandets sociala trygghetssystem. Genom att personen då ligger det sociala biståndssystemet till last, får utlänningen avvisas enligt 8 kap. 9 § utlänningslagen. Därför, hävdar SKL, kan inte utsatta EU-medborgare anses omfattas av uppräkningen i 29 kap. 2 § skollagen.26 Resonemanget framstår som dunkelt. Uttalandena syftar till en viss slutsats snarare än bärs upp av en logiskt uppbyggd argumentation.
    Till att börja med måste klargöras hur det faktum att EUmedborgaren kan avvisas leder till slutsatsen att EU-medborgaren inte omfattas av skollagen. 29 kap. 2 § andra stycket 5 skollagen omfattar just barn som riskerar av- eller utvisning. Det är vidare oklart om hänvisningen till det sociala biståndssystemet enbart sker för att dra slut-

 

24 SOU 2016:6 s. 54. 25 Skolväsendets överklagandenämnd. Beslut 2015-02-16 dnr 2014:556. 26 Sveriges Kommuner och Landsting, Några juridiska frågor gällande utsatta EUmedborgare (2016-09-01), s. 8 f.

satsen att EU-medborgaren kan avvisas eller om SKL menar att detta i sig medför att EU-medborgaren inte omfattas av 29 kap. 2 §. Även i det sistnämnda fallet saknas en koppling mellan det som påstås och skollagen. Frågan om en person belastar det sociala biståndssystemet ska överhuvudtaget inte beaktas vid tillämpningen av skollagens bestämmelser.27 Dessutom kan påpekas att utbildning sannolikt inte ingår i ”det sociala biståndssystemet” (se tidigare resonemang) och därför inte omfattas av det undantag i rörlighetsdirektivet som SKL hänvisar till. Även om så vore fallet bör erinras att artikel 14.3 rörlighetsdirektivet anger att en utvisningsåtgärd inte får vara den automatiska följden av att unionsmedborgare har anlitat det sociala biståndssystemet. Det innebär att en utvisning inte får ske automatiskt enbart till följd av att ett barn gör anspråk på att ta del av det svenska utbildningsväsendet.
    Att Skolverket uppfattar rättsläget som oklart och att verket inte ”funnit stöd inom EU-rätten för att en rätt till utbildning finns till följd av EU-rätten för EU-medborgare eller deras barn som vistas här med stöd av tremånadersregeln” kan inte heller tas till intäkt för att barn till utsatta EU-medborgare därmed inte har rätt till utbildning.28 Det sistnämnda uttalandet avser för övrigt enbart rätten till utbildning under vistelsens tre första månader. De slutsatser som presenteras i den nationella samordnarens betänkande kan därför inte tillmätas någon större vikt i frågan om barn till EU-medborgare, som saknar rätt att vistas i Sverige, har rätt till utbildning i landet eller inte.
    Den EU-medborgare som kvarstannar i landet efter tre månader, utan att ha uppehållsrätt (eller uppehållstillstånd) faller in under ordalydelsen i bestämmelsen i 29 kap. 2 § andra stycket 5, eftersom de då ”vistas här utan stöd av myndighetsbeslut eller författning”. Inget i propositionen anger att denna grupp är avsedd att exkluderas, vilket man skulle kunna förvänta sig om så varit avsett. I propositionen anges att det bland annat handlar om personer som har haft rätt enligt författning, men denna rätt har upphört. Det tydligaste exemplet som nämns i propositionen handlar om asylsökande barn som fått avslag på sin asylansökan. Det är dock tydligt att bestämmelsen inte begränsar sig till denna grupp. Tvärtom betonas att bestämmelsen innebär att alla barn som vistas i landet utan stöd av myndighetsbeslut eller författning ska räknas som bosatta här i skollagens mening. Den enda grupp barn som utesluts är de barn som har tidsbegränsade uppehållstillstånd och som vistas i landet kortare tid än ett år.29 Skolverket påpekar att uttalandena i propositionen tyder på att regeringens upp-

 

27 Se prop. 2012/13:58. 28 Skolverket, Skrivelse om rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen till följd av EU-rätten, 2014-11-24, dnr 2014:1204. 29 Prop. 2012/13:58 s. 15 ff. och 39.

fattning är att alla barn har rätt till utbildning, vilket Skolverket menar stärks av uttalanden på regeringens webbplats.30 Slutsatsen att barn till EU-medborgare som saknar uppehållsrätt, ingår i gruppen ”papperslösa” stöds även av ett beslut från Statens skolinspektion (Skolinspektionen). Enligt Skolinspektionen omfattas barn som är EU-medborgare av rätten till utbildning enligt 29 kap. 2 § andra stycket 5. I ett ärende från år 2016 förelades en kommun att motta den aktuella eleven i skolan. Familjen var EU-medborgare och hade köpt en lägenhet i Sverige i hopp om att fadern skulle få ett jobb. Både kommunen och Skolinspektionen konstaterade att vårdnadshavarna saknade uppehållsrätt. Det framgår inte närmare av vilket skäl de nått denna slutsats, men det innebär att omständigheterna bedömdes vara sådana att vårdnadshavarna inte uppfyllde kriterierna för att vara arbetssökande, eller inte uppfyllde någon av de andra grunderna för uppehållsrätt. Skolinspektionen diskuterade inte längden av barnets vistelse i Sverige utan konstaterade att barnet var bosatt i landet vid en tillämpning av skollagens bestämmelse om papperslösa. Av detta skäl hade barnet rätt till utbildning i Sverige.31 Som tillsynsmyndighet får Skolinspektionen beslut anses ha viss tyngd. Detta talar för att barn till utsatta EU-medborgare genom beslutet får anses ha rätt till utbildning med stöd av 29 kap. 2 § andra stycket 5 skollagen.
    En viktig fråga är om det finns ett krav på att vistelsetiden i landet uppgår till en viss tid för att barnet ska anses ha en rätt till utbildning. SKL hävdar med bestämdhet att barn till utsatta EU-medborgare inte har rätt till utbildning under de tre första månaderna när de vistas lagligen i Sverige, medan Skolverket anser att det råder oklarheter ifråga om det finns en rätt till utbildning för EU-medborgare ”som vistas här med stöd av tremånadersregeln”. 32 Skolverket lyfter problemet att barn vistas här i tre månader för att sedan direkt återkomma hit och därigenom påbörja en ny tremånadersperiod. Detta medför att barn kan vistas långa tider i landet med endast kortare uppehåll.33 Som framgått ovan gör EU-rätten skillnad mellan dem som lagligen vistas i en medlemsstat och dem som inte gör det ifråga om kravet på likabehandling. Därmed hindrar inte EU-rätten att utsatta EUmedborgare nekas tillgång till utbildning eller att en tidsgräns för tillträde till utbildning sätts upp. I skollagen anges dock inte någon tids-

 

30 Skolverket, Skrivelse om rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen till följd av EU-rätten, 2014-11-24, dnr 2014:1204. 31 Skolinspektionen 2016-01-13, dnr 41-2015:8526.32 Sveriges Kommuner och Landstings webbsida http://skl.se/ ekonomijuridikstatistik/juridik/euratt/utsattaeumedborgare/ kommunensochlandstingetsavar/ harutsattaeumedborgareratttillskolundervisning.7038.html (2017-02-20), Skolverket, Skrivelse om rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen till följd av EU-rätten, 2014-11-24, dnr 2014:1204, s. 2. 33 Skolverket, Skrivelse om rätt till utbildning och annan verksamhet enligt skollagen till följd av EU-rätten, 2014-11-24, dnr 2014:1204, s. 3.

gräns för när någon av de kategorier som uppräknas i 29 kap. 2 § kan få tillträde till utbildning. Tvärtom valde regeringen avsiktligen att avstå från att uppställa några tidsgränser.34 Utredningen om rätt till skolgång m.m. för barn som vistas i landet utan tillstånd föreslog att om vistelsetiden i förväg kunde bedömas bli kortare än tre till fyra månader skulle rätten till utbildning inte gälla. Utredningens avgränsning tog sikte på barnets förväntade behov av utbildning i landet och utredningen menade att en rimlig avgränsning vore att utesluta ”barn och ungdomar som uppenbar uppenbart saknar behov av att deras skolgång m.m. tillgodoses här i landet”.35 En sådan avgränsning ansågs dock för svår för skolor och kommuner att tillämpa och regeringen föreslog därför ingen avgränsning av målgruppen.36 Istället betonas, som sagt, alla barns rätt till utbildning. Det innebär att ett barn som är EU-medborgare och som befinner sig i landet utan vare sig uppehållsrätt eller uppehållstillstånd har rätt till utbildning oavsett längden på vistelsetiden.
    Om de barn, som vistas i Sverige under upprepade tremånadersperioder inte får tillgång till utbildning, förnekas de den rätt till utbildning, som Sverige i internationella sammanhang, åtagit sig att garantera. Hur denna situation ska lösas rent praktiskt är en svår fråga, men skollagen ger inte någon rätt att neka papperslösa barn rätt till utbildning med hänvisning till vistelsetiden i landet. En annan fråga är om det kan anses vara ett brott mot europakonventionen att neka personer som olagligen vistas i landet tillgång till utbildning. Denna fråga behandlas i nedanstående avsnitt.

 

6 Rätten till utbildning enligt europakonventionen
6.1 Rätt till grundläggande utbildning
I artikel 2 i det första tilläggsprotokollet till europakonventionen anges att ”[i]ngen får förvägras rätten till undervisning”. Denna artikel är negativt formulerad och anger inte en ”rätt till utbildning”. Artikelns negativa formulering tar sikte på att begränsa staternas skyldighet att tillhandahålla kostsam högre utbildning och eftersom alla medlemsstater redan tillhandahöll kostnadsfri grundskola vid konventionens antagande, ansågs det inte nödvändigt att föreskriva en skyldighet för staterna att tillhandahålla grundläggande utbildning. Artikeln tar sikte på att ingen ska förvägras tillgång till den utbildning som finns.37 Genom diskrimineringsförbudet i artikel 14 följer en rätt till tillträde till existerande utbildning utan diskriminering. Artikeln

 

34 Prop. 2012/13:58 s. 14 f. 35 SOU 2010:5 s. 70. 36 Prop. 2012/13:58 s. 14 f. 37 Case ”Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” (Appl no 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64) Dom den 23 juli 1968 (det s.k. Belgiska språkmålet), punkt 4, Velyo Velev mot Bulgarien (Appl. no. 16032/07) dom den 27 augusti 2014, punkt 31 och 34 och Catan m.fl. mot Moldavien och Ryssland (Appl. No 43370/04, 18454/06, 852/05) dom den 19 oktober 2012, punkt 137.

medger att man tillämpar urval för högre utbildning, men för grundläggande lägre undervisning gäller att det ska vara fråga om en undervisning ”tillgänglig för alla barn”.38 Även om artikeln är negativt formulerad fastslog Europadomstolen redan i det s.k. Belgiska språkmålet (1968) att det handlar om en ”rätt” till utbildning.39 Artikeln garanterar en rätt till grundläggande utbildning och domstolen har betonat att denna rätt är av grundläggande betydelse för ett barns utveckling.40 Vidare har domstolen slagit fast att rätten till utbildning inte får ges en restriktiv tolkning. Något sådant skulle stå i strid med artikelns ändamål och syfte.41 Frågan är då om artikel 2 i första tilläggsprotokollet innebär att Sverige därmed bryter mot europakonventionen om inte alla barn som vistas i landet ges tillträde till utbildning.
    I Timishevfallet (2006) konstaterade Europadomstolen att artikelns första mening saknar inskränkningar.42 Trots det har Europadomstolen senare slagit fast att rätten till utbildning inte är absolut utan kan inskränkas. Domstolen framhöll att det är naturligt att tillträde till en utbildning regleras av staten. Inskränkningar måste dock vara förutsebara, syfta till ett legitimt ändamål och vara proportionerliga. Staterna åtnjuter ett visst mått av tolkningsmarginal.43 Domstolen konstaterade att det måste finnas en balans mellan utbildningsbehovet hos dem som befinner sig i staten och statens eventuellt begränsade möjligheter att tillmötesgå behovet. Den underströk samtidigt att utbildning skiljer sig från andra samhällstjänster genom att åtnjuta skydd direkt i konventionen och att utbildning är en speciell form av samhällstjänst genom att inte enbart gynna dem som får utbildning utan fyller en vidare samhällelig funktion. Domstolen hänvisade även till ett äldre uttalande om att utbildning är oundgänglig och spelar en avgörande roll för främjandet av mänskliga rättigheter.44

6.2 Alla inom statens jurisdiktion eller bara de som lagligen vistas i landet?
Konventionsrättigheterna gäller alla som befinner sig inom statens jurisdiktion (artikel 1). Utgångspunkten är alltså att konventionsrättigheterna inte är avhängiga medborgarskap, bosättning eller dylikt. Rättigheterna i konventionen kan dock inte användas som stöd för en rätt

 

38 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., Norstedts juridik, 2015, s. 612. 39 Belgiska språkmålet, punkt 3. 40 Timishev mot Ryssland (Appl. nos. 55762/00 och 55974/00) dom den 13 mars 2006, punkt 64. 41 Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark (Appl no. 5095/71, 5920/72, 5926/72) dom den 7 december 1976, punkt 52 och Timishev mot Ryssland, punkt 64. 42 Timishev mot Ryssland, punkt 64. 43 Velyo Velev mot Bulgarien, punkt 32–33. Se även Tarantino m.fl. mot Italien (Appl. no. 25851/09, 29284/09 och 64090/09) dom den 2 april 2013, punkt 44– 45. 44 Velyo Velev mot Bulgarien, punkt 32–33.

att vistas i landet. Europadomstolen har i en rad rättsfall slagit fast att det står varje stat fritt att själv reglera villkoren för att utlänningar ska få vistas i landet och att artikel 8 om rätt till familje- och privatliv inte hindrar att en person utvisas.45 Europakonventionen hindrar således inte en utvisning av papperslösa personer.
    Vad gäller då så länge utvisningen inte har verkställts eller att något utvisningsbeslut inte är fattat? Har personer, som saknar rätt att vistas i Sverige, rätt till utbildning enligt konventionen? Till att börja med kan konstateras att den nationella lagstiftningen har betydelse. Som nämnts ovan är staten inte skyldig att inrätta en viss utbildning och restriktioner ifråga om tillträde till befintlig utbildning är i viss utsträckning tillåtna.46 I Timishevfallet var den klagande tjetjen, men bodde i en annan rysk republik efter att hans egendom förstörts i en militäroperation. Hans två barn gick i skolan i den nya bosättningsorten. När den klagande senare fick ersättning för den egendom som förstörts var han tvungen att återlämna det uppehållsbevis som angav hans hemvist och status som ”forced migrant”. Efter att ha betonat vikten av grundläggande utbildning för barns utveckling och att rätten till utbildning inte får ges en snäv tolkning, konstaterade Europadomstolen att rysk lagstiftning inte gjorde tillgången till utbildning beroende av registreringen av föräldrarnas hemvist. Följaktligen fanns en utbildning tillgänglig och därmed var det inte förenligt med konventionen att förneka någon tillgång till denna.47 I Velevfallet (2014) framhöll domstolen att europakonventionen inte uppställer en positiv skyldighet att tillhandahålla utbildning i fängelse i alla situationer, men när sådan utbildning finns får begränsningar i tillgången till utbildningen inte vara godtyckliga eller orimliga. Domstolen ansåg att de skäl som den bulgariska staten presenterat för att neka den klagande tillgång till utbildning inte höll måttet ifråga om förutsebarhet, legitimitet och proportionalitet. Domstolen noterade att staten varken presenterat praktiska skäl såsom avsaknad av resurser eller klargjort det rättsliga stödet för den begränsning som den klagande utsatts för. Därför var det fråga om ett brott mot konventionen.48 Vad innebär detta för Sveriges del? För frågan som diskuteras i denna uppsats — om det är ett brott mot europakonventionen att neka personer som vistas olagligen i landet rätt till utbildning — måste först konstateras att svensk lagstiftning ger personer som vistas i landet utan stöd av myndighetsbeslut eller författning rätt till utbildning enligt 7 kap. 2–3 §§ och 29 kap. 2 § andra stycket 5 skollagen. Det är alltså fråga om en redan existerande utbildning och inte något

 

45 Se t.ex. Osman mot Danmark (Appl.no. 38058/09) dom den 14 juni 2011. 46 Velyo Velev mot Bulgarien, punkt 34. 47 Timishev mot Ryssland, punkt 64–66. 48 Velyo Velev mot Bulgarien, punkt 34–42.

som staten skulle behöva inrätta. Europakonventionen tillåter dock som sagt begränsningar av denna rättighet. Av förarbetena framgår att de som har ett utvisningsbeslut mot sig, men som håller sig undan verkställighet ingår i den personkategori som nämndes ovan.49 Liksom i Timishevfallet saknas stöd i den nationella lagstiftningen för att inte ge dem utbildning. En slutsats blir därför att det är fråga om ett brott mot konventionen om en person som är papperslös nekas rätt till utbildning, eftersom det är fråga om en rätt till tillträde till en nu existerande utbildning som den aktuella gruppen ska ha tillträde till enligt nationell lag.
    Som framgår ovan anser jag att utsatta EU-medborgare ingår i gruppen ”papperslösa” i den femte punkten i 29 kap. 2 § andra stycket och ska därmed ha samma rätt till utbildning som andra papperslösa. Om man däremot anser att de inte tillhör denna grupp, blir frågan om det ändå skulle kunna vara ett brott mot europakonventionen, att inte ge dem tillträde till utbildning. Till skillnad mot papperslösa skulle de alltså inte ha någon rätt till utbildning enligt nationell rätt.
    Som nämnts uttalade Europadomstolen i Velevfallet att det inte är en skyldighet för staten att ge alla fångar utbildning när inte sådan utbildning redan finns, men om den finns måste begränsningar av denna rätt uppfylla vissa krav. I Sverige finns grundläggande utbildning för barn, som vistas olagligen i landet, så det är inte fråga om en ny utbildning som staten skulle behöva inrätta. Däremot vore det en begränsning av rätten till utbildning att vissa EU-medborgare inte skulle få tillgång till utbildningen ifråga samtidigt som andra utlänningar i liknande situation, dvs. papperslösa, skulle ha rätt till utbildning. För att en sådan begränsning ska vara tillåten krävs att den är förutsebar, syftar till ett legitimt ändamål och att det råder proportionalitet mellan åtgärd och mål. Det måste råda en balans mellan behovet av utbildning och statens möjligheter att tillhandahålla utbildning.50 När det gäller frågan om förutsebarhet är det sannolikt att bedömningen skulle röra sig om huruvida det står klart att utsatta EUmedborgare inte ingår i någon av de personkategorier som räknas upp i 29 kap. 2 § skollagen. De skilda uppfattningar som synes råda ifråga om utsatta EU-medborgare ska räknas som papperslösa eller inte talar för att rättsläget inte kan anses helt förutsebart. Samtidigt kan hävdas att det måste anses stå klart att om man inte vistas lagligen i landet, kan man inte heller ställa krav på staten. Detta skulle tala för att en ordning som utesluter utsatta EU-medborgare från rätten till utbildning möjligen uppfyller kravet på förutsebarhet.
    Att vilja begränsa kommunernas kostnader för utbildningen och att därför uppställa vissa krav på personens vistelsetid i kommunen, kan

 

49 Prop. 2012/13:58 s. 39. 50 Velyo Velev mot Bulgarien punkt 33.

sannolikt passera som ett legitimt mål för att begränsa rätten till utbildning. Samtidigt kan man dock fråga sig hur stor tyngd en kostnadsinvändning har, när lagstiftaren redan har fastslagit en skyldighet för kommunerna att tillhandahålla utbildning för papperslösa. Blir kostnadsskillnaden tillräckligt stor för att motivera en skillnad mellan grupperna? Frågan är vilka legitima skäl som skulle kunna anföras för att göra en skillnad mellan tredjelandsmedborgare och EU-medborgare när båda kategorierna saknar rätt att vistas i landet. I avsaknad av sådana skäl bör slutsatsen bli att det inte råder proportionalitet mellan uteslutningen från utbildning och statens och kommunernas intresse av att begränsa kostnaderna. En sådan slutsats ligger även i linje med Europadomstolens uttalanden om att rätten till utbildning inte får ges en snäv tolkning. Det är med andra ord inte uteslutet att Europadomstolen skulle anse att en begränsning av utsatta EUmedborgares rätt till utbildning står i strid med rätten till utbildning enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet.
    Därutöver kan diskuteras om det även skulle strida mot diskrimineringsförbudet i artikel 14 att ge vissa personer, som olagligen vistas i landet rätt till utbildning, men inte andra. Artikel 14 förbjuder åtskillnad i åtnjutandet av konventionsrättigheterna med hänvisning till en inte uttömmande uppräkning av diskrimineringsgrunder. Medborgarskap finns inte med i denna uppräkning, men utan att gå något djupare i frågan, kan konstateras att det inte är otänkbart att medborgarskap skulle kunna vara en sådan grund när det inte handlar om att särbehandla statens egna medborgare. Liksom ifråga om begränsningar måste medlemsstaten i så fall kunna visa att åtskillnaden är motiverad av en objektivt godtagbar grund eller att det brister i proportionalitet mellan det åsyftade målet och sättet att uppnå det. En annan tanke i samma spår är hur EU-rätten skulle ställa sig till det faktum att EU-medborgare behandlas sämre än tredjelandsmedborgare i samma situation. Vad är unionsmedborgarskapet då värt?

 

Slutord
Sammanfattningsvis kan konstateras att av de fem personkategorier, som enligt skollagen har rätt till utbildning utan att vara folkbokförda, har EU-medborgare den mest långtgående rätten till utbildning. De har i princip samma tillgång till utbildning som folkbokförda barn. Det gäller dock endast de EU-medborgare som lagligen vistas i Sverige. Förutsättningarna för laglig vistelse skiljer sig åt mellan dem som är ekonomiskt aktiva och dem som inte är det. Man kan också konstatera att av de ekonomiskt aktiva EU-medborgarna har barn till de som är arbetstagare eller f.d. arbetstagare starkast ställning genom att artikel 10 i förordning 492/2011 direkt föreskriver en rätt till utbildning, som i sig grundar uppehållsrätt för barnet och dess vårdnadshavare.

Barn till EU-medborgare som saknar uppehållsrätt befinner sig däremot i motsatt position. Av redogörelsen ovan framgår att det gjorts gällande att barn till utsatta EU-medborgare saknar rätt till utbildning i Sverige. Enligt mitt förmenande är denna slutsats felaktig. Både ordalydelsen i 29 kap. 2 § andra stycket 5, förarbetsuttalanden samt det ovan nämnda beslutet av Skolinspektionen leder till slutsatsen att denna grupp EU-medborgare ingår i gruppen papperslösa och har därigenom rätt till utbildning — om än i begränsad omfattning (29 kap. 3 § skollagen). Därutöver är det sannolikt att europakonventionen hindrar att barn till utsatta EU-medborgare förvägras tillträde till befintlig grundläggande utbildning.
    Som regleringen är utformad kan konstateras att landets kommuner har ett långtgående ansvar för att se till att rätten till utbildning förverkligas, både för dem som vistas lagligen i landet och för dem som inte gör det. När det gäller skyldigheten att utge socialt bistånd är EU-regleringen utformad för att skydda medlemsstaterna mot en orimlig belastning på det sociala biståndssystemet. Även tillhandahållandet av en kostnadsfri grundläggande utbildning kan rimligen innebära mer än en försumbar kostnad för landets kommuner och man kan fråga sig om det är meningen att rörlighetsdirektivets begränsningar av staternas skyldigheter ska vara uttömmande och utesluta varje annan form av ekonomisk belastning för medlemsstaten. Man skulle kunna tänka sig motsvarande ordning rörande utbildning såsom för socialt bistånd. Det skulle innebära att de tre första månaderna förbehålls rätten till utbildning dem som räknas som arbetstagare, egenföretagare och personer som behåller sådan ställning, medan övriga EU-medborgare förvärvar denna rätt efter tre månaders vistelse. En sådan ordning är sannolikt, med tanke på den korta tiden, även förenlig med europakonventionens krav på legitima och proportionerliga begräsningar av rätten till utbildning.
    Som framgår ovan kan det å ena sidan diskuteras om det är rimligt ur kostnadssynvinkel att en stat bekostar utbildningen för barn som vistas sporadiskt eller olagligen i landet. Å andra sidan har Sverige åtagit sig att garantera rätten till utbildning för alla barn genom att ratificera barnkonventionen och konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Som nämnts ovan har Sverige varit föremål för kritik och rekommendationer för att uppfylla dessa åtaganden, som innebär att alla barn har rätt till utbildning, vilket ledde fram till införandet av papperslösas rätt till utbildning i 29 kap. 2 § skollagen. Dessa internationella åtaganden gör inte undantag för vissa kategorier av barn, utan gäller alla barn, oavsett om de vistas lagligen eller inte i landet. Även detta är ett argument för att skollagen bör tolkas så att barn till utsatta EU-medborgare har rätt till utbildning i Sverige. Även när det gäller frågan om krav på viss vistelsetid i landet för att få tillgång till utbildning, där en slutsats i denna uppsats är att varken EU-rätten eller svensk rätt ger stöd för sådana krav, kan tilläg-

gas att ovan nämnda konventionsåtaganden ytterligare stöder de slutsatser som presenteras. I denna uppsats framgår att de skäl som anförts till att vilja utesluta gruppen utsatta EU-medborgare från kategorin ”papperslösa” präglas av frånvaron av en logisk rättslig argumentation och analys. Tyvärr verkar de uttalanden som gjorts ändå ha fått fäste i landets kommuner. Även om jag för egen del anser att det står klart att utsatta EUmedborgare ingår i gruppen papperslösa och därför omfattas av 29 kap. 2 § andra stycket 5 skollagen enligt nuvarande reglering, är det mot bakgrund av den osäkerhet som synes råda önskvärt att lagstiftaren tydligt klargör vad som gäller.