Aktuella frågor
Ett vägledande misstag eller ett missvisande prejudikat? — En analys av omröstningsproblemen i NJA 2003 s. 268
1. En bakgrund
1988 ändrades omröstningsreglerna i 29 kap. RB på ett genomgripande sätt. Villkoren för särskilda omröstningar modifierades både på rättsfaktum- och påföljdssidan. Tidigare hade särskilda omröstningar ang. skuldfrågan endast varit tillåtna vid kumulation av flera åtal. Nu blev detta ett alternativ också då endast ett mål föreligger.
Som en förutsättning för särskilda omröstningar i ett enskilt fall (både vid ett åtal och vid kumulation) gäller numera uttryckligen enligt RB 29:2 st. 2 att utgången i målet (målen) skall påverkas härav. Det här medför att om meningsskiljaktighet föreligger i rätten i brottmål, måste ett val av omröstningsmetod göras. Problemet är emellertid att omröstningsreglernas förkärlek för oenighet i rätten är tämligen obesvarad; rättens benägenhet att övergå till en regelrätt omröstning torde nämligen inte vara särskilt het. Reglerna är så pass besvärliga att tillämpa att man gärna underlåter att använda dem, ett beteende, som inte precis ökar erfarenhetsmängden av sådana frågor i våra domstolar.
Denna brist på ömsesidighet medför också en risk för att man i praxis underskattar den inverkan på utgången som särskilda omröstningar kan generera. I vissa lägen vid meningsskiljaktighet i rätten krävs nämligen ett hypotetiskt test, provomröstningar, för att komma fram till vilken inverkan på utgången minoritetsledamöternas alternativa ståndpunkter skulle kunna få. Om utgången då skulle bli en annan än efter huvudregelns enda omröstning, skall ju särskilda omröstningar företas enligt gällande rätt.1 Ett genombrott för särskilda omröstningar på rättsfaktumsidan skedde, vad gäller tvistemål, redan i och med tillkomsten av RB:s 16 kap. Processlagberedningen konstaterade beträffande detta vägval, att för en riktig dom måste krävas majoritet också för de grunder, som ett aktuellt slut stöder sig på. En särskild omröstning kännetecknas av att ”utgången i första hand bestämmes efter grunderna för sluten och icke efter sluten oberoende av grunderna.” Nackdelen med en (samlad) omröstning är med andra ord att det då finns risk för att domen kommer att innehålla grunder, som endast omfattats av en minoritet av de röstande. Detta sammanhänger med att grunden vid en omröstning fastställs genom att man i efterhand bland den majoritet, som bestämt slutet, söker identifiera en majoritet beträffande skälen för detta slut. Någon ytterligare omröstning i lagens mening skulle det i sådant fall tydligen inte vara fråga om.2 I brottmål har det emellertid inte ansetts vara lika viktigt som i tvistemål, att domens grunder omfattas av en majoritet i rätten. Det primära har i stället bedömts vara, att det kommer fram en majoritet
1Risken är nämligen, att behovet av särskilda omröstningar underskattas, se ett exempel i mitt Repetitionskompendium, 6 uppl., s. 192.2Se NJA II 1943 s. 381 och s. 384 jfr s. 193 f. samt prop. 1988/89:2 s. 9 med hänv.