Ändamålsenliga sakrättsmoment – om rådighet, sken och rådighetssken1

 

 

Av jur. kand. MARCUS JOHANSSON

I denna artikel kommer sakrättsmomenten tradition och denuntiation att diskuteras. En genomgång av praxis på området visar att utformningen av sakrättsmomenten till största delen är tillfredsställande men att förda ändamålsresonemang i domskäl måste kritiseras. Det kommer att hävdas att den traditionella uppfattningen, att det är centralt för traditionsprincipen att överlåtarens eller pantsättarens förfogandelegitimation måste avskäras, till viss del är baserad på ett tankefel. Vidare kommer att göras gällande att behandlingen av fall av återställd besittning i mångt och mycket är kritisk för om sakrättsmomenten skall få en harmonisk utformning. Bl. a kommer det att argumenteras för att denuntiationsfall i princip bör behandlas som fall av (potentiellt) återställd besittning.

 

1. Inledning
Vid överlåtelse och pantsättning av lösören, skuldebrev och fordringar gäller i svensk rätt sedan lång tid tillbaka den s. k. traditionsprincipen. Denna innebär att det ställs krav på vidtagande av s. k. sakrättsmoment2 för att förvärvaren respektive panthavaren skall kunna freda den köpta respektive pantsatta egendomen mot medkontrahentens borgenärer vid konkurs eller utmätning. Tradition innebär, något tillyxat, att en förvärvare eller pantsättare måste ta egendomen i sin besittning eller i vart fall ta den ur motpartens besittning. Om det rör sig om en enkel fordran eller egendom som befinner sig i tredje mans besittning skall istället fordringsgäldenären eller den besittande tredje mannen underrättas om överlåtelsen eller pantsättningen, denuntieras. Det finns förvisso ytterligare sakrättsmoment, men i denna framställning skall enbart dessa två dvs. tradition och denuntiation behandlas.3 När jag nedan talar om sakrättsmoment åsyftas således endast dessa.
    Trots att kravet på sakrättsmoment har ifrågasatts, speciellt vid överlåtelse, finns det inga planer på en förutsättningslös utredning

 

1 Artikeln bygger på Rådighetsavskärande, examensarbete i civilrätt, Uppsala, ht 1995, med professor Torgny Håstad som handledare. 2 Termen myntad av Hessler i Allmän sakrätt (1973; cit. Hessler) s. 32. 3 Märkning av virke och registrering enligt LösöreköpL är andra sakrättsmoment.

om ett avskaffande.4 Utgångspunkten i denna artikel är därför att kravet på sakrättsmoment består.5 Syftet med artikeln är istället att plädera för hur sakrättsmomenten bör utformas för att bli så ändamålsenliga som möjligt. Det finns nämligen visst fog för att påstå att sakrättsmomenten i dagsläget inte i alla delar är helt tillfredsställande utformade.6 Detta beror dels på att de riktiga ändamålen inte alltid tillämpas och dels på att de konkreta reglerna inte fått den utformning som motiveras av ändamålen.
    Tillvägagångssättet är följande. Efter att de ändamål som bör tilläggas relevans framdestillerats presenteras hur sakrättsmomenten på olika punkter bör se ut de lege lata för att på bästa sätt harmoniera med ändamålen, givetvis med beaktande av de ramar som sätts av befintlig lagtext och prejudicerande avgöranden. Målet är alltså inte att redogöra för gällande rätt såsom en förutsägelse av hur en domstol idag sannolikt skulle döma, utan att argumentera för hur domstolarna — inom de ramar som sätts av föreliggande lagtext och prejudikat — kan och bör döma.

 

2. Ändamål
Den närmare utformningen av traditionsprincipen är inte klar. Den klart förhärskande meningen i såväl praxis som litteratur är dock att ändamålen bakom traditionsprincipen skall styra den konkreta utformningen.7 De relevanta ändamålen bör enligt min mening vara de konsekvenser som en tradition i ett normalfall typiskt sett ger upphov till och som kan klassificeras som övervägande goda eller önskvärda.8 Vilka ändamål den historiske lagstiftaren avsett tillgodose bör däremot tilläggas mindre vikt. Vad som historiskt sett var anledningen till att ett krav på sakrättsmoment uppställdes är heller inte helt lätt att utröna.9 Det histo-

 

4 En övergång till avtalsprincipen vid konsumentköp synes dock nära förestående. Se SOU 1995:11. För kritik av traditionsprincipen vid överlåtelser, se främst Göranson, Traditionsprincipen (diss. 1985; cit. Göranson). 5 De lege ferenda är jag dock beredd att ställa mig på den sida som menar att kravet på sakrättsmoment vid omsättningsöverlåtelser väl kunde slopas. 6 Jfr Göranson s. 557 och Helander i SvJT 1987 s. 371. 7 Exempelvis Håstad, Sakrätt avseende lös egendom (6 uppl., 1996; cit. Håstad) s. 221 och Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom (diss., 1984; cit. Helander) s. 347 f. och 371. Göranson betonar dock ett ändamål på ett annat plan nämligen rättssäkerheten och klarheten i systemet, s. 456. Han förordar därför ett ”blocktänkande” istället för den traditionella teleologiska metoden. Skillnaden i metod är dock, enligt min åsikt, inte så stor. I de kritiska fall då man måste avgöra huruvida en konkret situation skall hänföras till det ena eller det andra blocket och där valet är avgörande för den tillämpliga rättsföljden tycks teleologiska metoder nämligen oundgängliga. Vid konstruktionen av blocken måste för övrigt också ändamålsskäl vara vägledande. Se även Helander i SvJT 1987 s. 369 ff., särskilt s. 371 f. 8 Jag är väl medveten om att det teoretiskt föreligger vissa problem med att avgöra vad som är ett normalfall. 9 Se Helander s. 350 och generellt Göransons historiska framställning s. 313 ff.

 

riskt sett första sakrättsmomentet i Sverige, tradition som förutsättning för sakrättsligt giltig panträtt, torde ha motiverats av en önskan att trygga panthavaren, närmast på det obligationsrättsliga planet, och att säkra pantrealisationen.10 När traditionsprincipen vid överlåtelser infördes genom 1845 års Lösöreköpförordning var emellertid skälet till detta att man därigenom ansåg sig kunna försvåra skentransaktioner. Det senare var också det viktigaste skälet till att ett krav på denuntiation uppställdes i 1936 års skuldebrevslag vid pantsättning och överlåtelse av enkla skuldebrev och fordringar.11 För enkelhetens skull kommer jag emellertid inte att företa en fullständig inventering av tänkbara konsekvenser utan nöja mig med att behandla de (tänkbara) konsekvenser som genom åren behandlats i doktrinen.
    Utöver att sakrättsmomenten förhindrar borgenärsbedrägerier och att de i pantfall tryggar panthavarens ställning har i litteraturen åberopats att de förhindrar dubbeldispositioner, att de underlättar kreditvärderingen, att de förhindrar lättsinnig belåning, att de i överlåtelsefall gör det onödigt att skilja mellan omsättningsöverlåtelse, säkerhetsöverlåtelse och pantsättning samt att de främjar ordning och reda.12 Vid själva utformningen av sakrättsmomenten måste dock läggas ett ändamål på ett abstraktare plan vilket inte kan destilleras fram ur typiska traditioner utan genomsyrar rättsordningen som sådan, nämligen förutsebarhet.13 Vissa klarlägganden kan behöva göras. För det första bör man hålla i minnet att vissa ändamål som i och för sig kan åberopas till stöd för kravet på sakrättsmoment inte därmed nödvändigtvis kan eller bör tillåtas påverka den närmare utformningen av själva rättsregeln. Å andra sidan kan det tänkas finnas ändamål som inte i sig är starka nog att motivera ett krav på sakrättsmoment, men som likafullt bör beaktas om sakrättsmoment behövs av andra anledningar. För det andra är det värt att uppmärksamma att ändamålen är sammanvävda på ett ganska komplicerat sätt14 och att olika konkreta åtgärder kan tänkas fylla flera olika syften.15 För det tredje måste det hållas i åtanke att skälen till att sakrättsmoment krävs

 

10 Fehr TfR 1925 på s. 221, Koersner TfR 1927 på s. 236, Undén, Svensk sakrätt (9 uppl. 1974; cit. Undén) s. 55. 11 NJA II 1936 s. 112. 12 Se om sakrättsmomentens ändamål Undén s. 46 ff., Hessler s. 90 ff., Håstad s. 221 och 286 f., Helander s. 304 ff., Göranson s. 619 ff., Hellner & Ramberg, Speciell avtalsrätt I Köprätt (2 uppl., 1991) s. 355 f., SOU 1988:63 s. 107 f. och SOU 1995:11 s. 145. 13 Särskilt betonat av Göranson s. 455 f. 14 Helander s. 350 f. 15 Exempelvis skulle avskuren förfogandelegitimation kunna vara ett sätt att skydda panthavaren, ett sätt att åsamka pantsättaren en uppoffring i syfte att försvåra gagnlös kreditupptagning och inte allvarligt menade transaktioner och ett sätt att förebygga dubbeldispositioner.

 

kan vara ganska olika vad gäller pantsättning och överlåtelse. Att det sedan finns skäl att i viss mån likabehandla dessa fall är en annan fråga.

 

2.1 Kreditvärdering
Argumentet att tradition underlättar kreditvärderingen är numera i det närmaste helt övergivet.16 Tanken var att traditionen skulle utvisa att egendomen inte längre fritt kunde disponeras av pantsättaren. Risken skulle annars kunna vara att kreditgivare in spe skulle kunna ge kredit i förlitan på att en kreditbedömning som var felaktig i det att den egendom gäldenären hade i sin besittning sedermera skulle visa sig vara överlåten eller belastad med säkerhetsrätt. Mot detta har invänts att gäldenären kan inneha egendom som är hyrd, deponerad eller föremål för återtagandeförbehåll varför en borgenär aldrig kan lita på det intryck som besittningen till viss egendom ger. Vidare har anförts att kreditgivarna under alla förhållanden inte har några garantier att egendomen som fanns hos gäldenären vid tiden för kreditgivningen också finns kvar när gäldenären hamnar på obestånd.17

 

2.2 Omsättningsintresset
Ibland åberopas till stöd för sakrättsmoment som förutsättning för borgenärsskydd att de förebygger konflikter med andra pretendenter på pant- eller äganderätt och att de främjar den ”allmänna omsättningen”.18 Det faktum att en traditionsakt skulle kunna ådagalägga rättshandlingen skulle då fylla denna funktion. Följande invändningar kan dock resas. Tanken måste rimligen vara att potentiella förvärvare av viss egendom inte skall behöva oroa sig för att tidigare osynliga belastningar (t. ex. hypotekariska panträtter) skall konkurrera ut deras förvärv. Emellertid konkurrerar enligt svensk rätt ett senare förvärv i god tro ut en tidigare belastning om förvärvet sker från någon som hade egendomen i sin besittning. Detta innebär att det inte torde spela någon roll för den potentielle förvärvaren om det finns dolda belastningar. Han slår ju ut dem.19 Emellanåt förekommer också argumentet i delvis annan tappning. Det sägs då att det är ett ”allmänt intresse” att förebygga dubbeldispositioner oberoende av vem som går segrande ur tvisten.20 Argumentet synes bygga på tanken att konflikter förebyggs genom att förvärvaren eller panthavaren måste ta egendomen i sin besitt-

16 Se dock det förbryllande uttalandet i prop. 1995/96:5 (lagen om företagsrekonstruktion) på s. 129 och det internationellt privaträttsliga målet NJA 1984 s. 436. 17 Exempelvis Hessler s. 237. 18 Exempelvis Helander s. 354 f. 19 Jfr numera Håstad s. 225. Argumentet är dock stark i rättsordningar där godtrosförvärv inte tillåts. 20 Se Undén s. 47 och Helander s. 354.

 

ning för att undvika att borgenärsskyddet går förlorat vid en eventuell utmätning eller konkurs. Argumentet är inte mycket värt. Incitament för undvikande av dubbeldispositioner finns redan genom att ett uteblivet besittningstagande medför risk att en ny pretendent går vinnande ur en eventuell dubbeldispositionstvist. Vidare tycks det ”allmänna intresset” inte vara särskilt lätt att definiera. Den nye pretendenten är tillräckligt tillgodosedd genom möjligheten till godtrosförvärv och panthavaren lär knappast bli lyckligare om hans panträtt underkänns. Kvar skulle då möjligen vara statens intresse av att förhindra tvister eftersom de kan komma att hamna i domstol med åtföljande kostnader för staten. Att denna eventuella kostnadsökning, vilken i sig torde vara marginell, skall tillåtas komplicera rättsreglerna och försvåra för panthavare och förvärvare att uppnå sakrättsligt skydd är svårt att försvara. Det finns därför inte anledning att betrakta omsättningsargumentet som något relevant ändamål och jag kommer därför i det följande inte heller att åberopa det till stöd för några specifika lösningar.21

 

2.3 Förhindrar lättsinnig belåning
Det ofta förekommande argumentet att traditionen förhindrar lättsinnig belåning är inte särdeles starkt.22 Det bygger på tanken att det inte får vara alltför enkelt att skaffa sig kredit. Genom att pantbelåning medför avstående från besittningen och således en viss uppoffring, förhindras att en gäldenär som är i en ekonomiskt ohållbar situation förvärrar denna genom ytterligare belåning. Problemet är dock att det går att vända på argumentet och säga att uppoffringen också kan motverka att en gäldenär som endast befinner sig i en tillfällig svacka kommer ur svårigheterna genom belåning mot realsäkerhet. Hur som helst torde inte skälet, även om det skulle anses i någon mån motivera kravet på sakrättsmoment, styra den närmare utformningen av sakrättsmomenten. Kan kravet på sakrättsmoment motiveras på annan grund kan argumentet saklöst lämnas därhän. Det skall också sägas att argumentet naturligtvis inte är relevant vid omsättningsöverlåtelser. I dessa fall förekommer inte någon kreditgivning.

 

2.4 Ordning och reda
Hellner har framhållit som ett särskilt tungt vägande motiv för traditionsregeln att den befrämjar ordning och reda i omsättningslivet eftersom den utgör ett objektivt faktum som kan vara lätt att

 

21 Att en pantsättare, som huvudregel, inte får ha möjlighet att oredligen förfoga över panten är en annan sak. 22 Förekommer bl. a. hos Undén s. 55, Håstad s. 286 och Helander s. 363. Kritik hos Göranson s. 631, Walin, Panträtt (1991; cit. Walin) s. 22 f. och von Eyben, Panterettigheder (6 uppl., 1980; cit. von Eyben) s. 412.

 

bedöma.23 Tanken tycks alltså vara att fokuseringen på objektiva omständigheter innebär enklare avgöranden än om de inblandade parternas subjektiva inställning t. ex. ifråga om transaktionen var allvarligt menad, skulle bedömas. Detta låter sig i och för sig sägas. Emellertid kan inte bedömningar om parternas subjektiva inställningar helt avvaras ens inom ramen för traditionsprincipen. Perspektivförskjutningen utgör dock i och för sig ett visst argument för kravet på sakrättsmoment.
    Argumentet kan formuleras även på ett annat sätt. Det faktum att ett krav på sakrättsmoment gäller skulle kunna medföra mindre tvister.24 Som Göranson påpekat torde detta inte vara riktigt, dels på grund av att osäkerhet kring huruvida sakrättsligt verksam tradition eller denuntiation skett i sig genererar tvister, och dels på grund av att själva frekvensbedömningen är osäker.25

 

2.5 Tryggar panthavarens ställning (realkreditargumentet)
Argumentet att tradition krävs för att trygga panthavarens ställning är av gammalt datum. Det kan t. o. m. ifrågasättas om inte detta är själva grunden för traditionsprincipen. Anledningen till att panthavaren måste vara skyddad är inte någon missriktad paternalism, som ibland antytts,26 utan omsorgen om realkreditinstitutet som sådant. En förutsättning för att en panthavare skall äga rätt att njuta betalning ur panten före andra borgenärer som tillfört gäldenären förmögenhetsvärden kan nämligen sägas vara att panthavaren, i vart fall typiskt sett, genom sin utlåning mot realsäkerhet tillfört gäldenären något som gjort honom särskilt förtjänt av förmånsrätten, nämligen kredit på förmånligare villkor. Anledningen till att en panthavare typiskt sett ger bättre villkor torde vara att han genom realsäkerheten har tryggat sig mot förluster. Resonemanget innebär att en panthavare som inte tryggat sin ställning inte kan sägas tillhöra den skara som typiskt sett ger bättre kreditvillkor. Han har med andra ord inte gjort sig förtjänt av panträtten.27 För att en panträtt skall ha sakrättsligt skydd torde därför

 

23 Hellner, Speciell avtalsrätt Köprätt (1 uppl., 1989) s. 251. 24 Hellner & Ramberg, Speciell avtalsrätt I Köprätt (2 uppl., 1991) s. 355. 25 Göranson s. 634 ff. 26 Helander s. 364 ff. 27 Likartade resonemang förs för äganderättsförbehållens del av Schmidt, Om ägarförbehåll och avbetalningsköp (1938) s. 134 f. och av Kommissionslagskommittén i SOU 1988:63 s. 91 f. Helander pekar dock på situationen vid företagshypotek och anför mot resonemanget att ”kreditgivare tydligen kan anse sig få en tillräckligt tryggad ställning utan att för den delen erhålla besittningen över säkerhetsobjektet” (s. 365 f.). Motargumentet är inte bestickande. Vad argumenten går ut på är inte att kreditgivaren skulle underlåta att ge kredit utan att villkoren, typiskt sett, blir sämre. — Intressant är att det tycks finnas en koppling mellan reglerna om godtrosförvärv och reglerna om borgenärsskydd när det gäller säkerhetsrätter. Hade rättsordningen nämligen inte tillåtit godtrosförvärv hade det funnits mindre anledning att kräva att panthavaren skulle ta panten ur pantsättarens besittning eftersom panthavaren hursomhelst

 

som huvudregel krävas att pantsättarens möjlighet eller rätt att disponera över panten eller med andra ord hans rådighet är avskuren.28 Det bör noteras att det inte är lika allvarligt om kreditgivaren efter det att han har lämnat krediten självmant förorsakar att hans ställning blir otrygg, exempelvis genom utlåning av panten. Kreditvillkoren har ju s. a. s. redan fixerats och berörs därför inte av vad som händer efter denna tidpunkt. Det är dock viktigt att inte släppa igenom förfaranden som indikerar att det redan vid etablerandet av sakrättsmomentet var förutsatt att panthavaren skulle få fördra en otrygg ställning. På samma sätt är det mindre allvarligt om panthavaren inte var medveten om att hans position var otrygg; kreditvillkoren har ju då fixerats i tron att ställningen var trygg.
    Vid överlåtelse finns ingen anledning att kräva att överlåtaren skall vara tryggad mot oredliga förfaranden. Här finns inget realkreditinstitut att värna om.29

 

2.6 Motverkar borgenärsbedrägerier
Att sakrättsmomenten har till syfte att motverka borgenärsbedrägerier är oomstritt.30 Stävjandet av borgenärsbedrägerier var exempelvis det primära skälet till Lösöreköpförordningens tillkomst. Skälet åberopades också till stöd för införandet av kravet på denuntiation vid överlåtelse och pantsättning av fordringar grundade på enkla skuldebrev.31 Egendomens förflyttning eller meddelandet till gäldenären skall först och främst möjliggöra att minst en utomstående kan bli vittne till transaktionen. Om så också de facto blir fallet blir det möjligt att vederlägga lögnaktiga påståenden efter inlett utmätnings- eller konkursförfarande om att egendomen pantsatts eller överlåtits. Vidare kan den exakta tidpunkten för överlåtelsen eller pantsättningen fastställas. Därigenom motverkas risken att gäldenären och en borgenär i maskopi antedaterar en uppgörelse för att undvika återvinning. Vad som således är i fokus här är sakrättsmomentens publicitetsskapande effekt. Denna typ av

 

vore trygg mot rättsliga dispositioner. I SOU 1995:52 föreslås att exstinktionsprincipen även fortsättningsvis skall gälla. 28 Jag drar mig något för att använda begreppet rådighet eftersom det använts på olika sätt av olika författare varför det är lätt att ordet leder tanken fel (jfr t. ex. Lindskogs definition i JT 1991–92 i not 18 med Helanders på s. 379 f.). Med rådighet avses här en faktisk och fysisk makt över egendomen innefattande självständig möjlighet eller rätt att skaffa sig en sådan makt. Begreppsbestämningen skall främst ses som ett sätt att förenkla framställningssättet och är inte tänkt att leda till några slutsatser i och för sig. 29 Jfr Göranson s. 629 f. 30 Se t. ex. NJA 1985 s. 159, NJA 1987 s. 3 och NJA 1995 s. 367. Jfr dock Lindskog s. 277 not 13. 31 Jfr även NJA II 1936 s. 112 och i litteraturen Undén s. 54 ff., Almgren i Minnesskrift till Hult (1960; cit Almgren) s. 14, Hessler s. 90 ff., Håstad, Sakrätt s. 221 och 286, Helander s. 359 ff. och Walin s. 69.

 

publicitet har HD i NJA 1995 s. 367 I+II i anslutning till Hessler benämnt manifestation, en terminologi som här skall följas.32 Sakrättsmomenten brukar också sägas i viss mån motverka skentransaktioner.33 Med skentransaktioner menas transaktioner som inte är allvarligt menade då de företas. Att sakrättsmomenten har denna funktion hänger samman med att en korrekt tradition eller denuntiation ibland kan medföra en viss uppoffring för pantsättaren/överlåtaren genom att han inte längre kan disponera över egendomen.34 Tanken är alltså att den beskurna dispositionsfriheten skall göra skentransaktionen alltför betungande att genomföra.
    Jag vill dock påstå att ett sådant uttryckssätt inte är helt adekvat. Man måste nämligen ha i åtanke att sakrättsmomenten är tänkta att vara verksamma i en situation då kontrahenterna är i maskopi.35 Utgångspunkten måste därför vara att egendomen kommer att lämnas ut till exempelvis en skenpantsättare om han ber sin kumpan, skenpanthavaren, om det.36 Vad som därför är skenavvärjande är istället att skenpanthavaren har svårt att disponera över egendomen eftersom det finns risk att dispositionen kommer till allmän kännedom varefter skenupplägget genomskådas och underkänns av domstolen. Med detta betraktelsesätt följer att det i princip endast är en typ av disposition som går att försvåra, nämligen brukande. Vill en skenpantsättare sälja egendom som han i avsikt att undandra borgenärerna har traderat till sin kumpan är det ju knappast något hinder att skenupplägget därigenom går i stöpet. Egendomen behöver ju inte längre undandras borgenärerna då den är såld! Inte ens om skenpanthavaren av någon anledning skulle motsätta sig ett återlämnande skulle detta innebära något problem eftersom skenpantsättaren alltid enligt 34 § AvtL kan återbryta skenavtalet. Från uppoffringssynpunkt spelar därför möjligheten att rättsligt disponera över egendomen, förfogandelegitimationen, en blygsam roll. Ett krav på att det skall vara omöjligt att rättsligt disponera, eller med andra ord att pantsättarens förfogandelegitimation skall avskäras, bör därför inte uppställas om detta inte också krävs av någon annan anledning.
    Viktigast blir därför möjligheten att bruka egendomen. Tanken är att om en skenpantsättare inte längre har möjlighet att använda den bil han satt i pant kommer detta att avskräcka honom från att

 

32 Hessler s. 88 och 91 f. Arnholm använde istället ordet notoritet, Panteretten, (1942) s. 119. 33 Jfr NJA 1995 s. 367 I+II. 34 Uppoffringens beroende av egendomsslaget framhävs av Helander s. 361 samt Göranson s. 641 f., s 644 f. och i SvJT 1987 s. 490. 35 ”It takes two to tango”, Göranson s. 641! 36 Resonemanget nedan är lika relevant för överlåtelser.

 

genomföra upplägget. Man kan dock inte i och för sig hindra att skenkontrahenterna låter skenpantsättaren bruka egendomen. Vad man får nöja sig med är att underkänna traditioner och denuntiationer där det konstateras att det skett ett faktiskt brukande eller där pantsättaren har haft rätt att bruka. Ett faktiskt brukande kan dock ske i lönndom och även eljest vara svårt att konstatera, varför man kan tänka sig att man av praktiska skäl också bör neka sakrättsligt skydd redan i situationer när det står klart att egendomen befinner sig i ett sådant läge att brukande kan ske obehindrat.

 

2.7 Försvårar kringgåenden av pantregler
När ett krav på sakrättsmoment uppställs vid pantsättning ligger det i farans riktning att kontrahenterna använder överlåtelseskrud för att kringgå de strängare pantreglerna, särskilt om inget krav på sakrättsmoment gäller vid överlåtelse. Det finns därför skäl att i stor utsträckning uppställa samma förutsättningar för sakrättsligt skydd för överlåtelser och pantsättningar.37 Det går dock inte att helt likabehandla fallen eftersom det föreligger en skillnad i det att sakrättsmomenten vid pantsättning, till skillnad från vid överlåtelse, inte enbart skall etableras utan även upprätthållas under hela pantavtalets längd.

 

2.8 Förutsebarhet
Sakrätten består till stor utsträckning av rättsfall eftersom relevanta lagrum är få och ofta ganska innehållslösa. Av största vikt blir därför att domstolarna tillämpar någorlunda enhetliga principer som går att utläsa i domskäl etc. För kontrahenterna måste det vara möjligt att förutsäga domstolarnas bedömning av en ny avtalstyp eller ett visst upplägg genom att applicera generella principer. Av samma anledning bör man vara försiktig med att förändra rättsläget genom att gå emot ett klart prejudikat eller ett entydigt lagrum. Inte heller är det lämpligt att, som HD numera tycks vilja göra, skräddarsy olika särlösningar för olika avtalstyper vilka i viss mån går på tvärs mot de generella principerna.38 Innan en ny avtalstyp kommer upp till behandling i HD, om det överhuvudtaget sker, kan det dröja åtskilliga år. Fram till dess föreligger en onödig rättsosäkerhet. När det är fråga om borgenärsskydd är läget emellertid något speciellt. Naturligtvis skall inte kontrahenterna drabbas av obehagliga överraskningar genom att domstolarna ställer upp strängare krav för

 

37 Jfr NJA II 1936 s. 114. 38 Jfr NJA 1985 s. 159 (exekutiv auktion), NJA 1986 s. 217 (factoring), NJA 1989 s. 705 II (administrationskonton) och möjligen även NJA 1995 s. 367, särskilt nr I, (investorleasing).

 

borgenärsskydd. Däremot är det inte lika allvarligt med förändringar i mildrande riktning, i vart fall inte om förändringarna är i linje med de allmänna principerna och bakomliggande ändamål. I en kommande tvist efter t. ex. en konkurs är nämligen motparten de övriga konkursborgenärerna i sin tur företrädda av konkursförvaltaren. Dessa har naturligtvis inte förlitat sig på något speciellt rättsläge.39 Det sagda innebär att förutsebarhetsaspekter får särskild betydelse vid utformningen av sakrättsmomenten.

 

3. Överlåtelse
3.1 Tradition
Traditionskravet vid överlåtelse baseras på ett motsatsslut från LösöreköpL. Motsatsvis synes framgå att sakrättsligt skydd är uteslutet då egendomen kvarblivit i säljarens vård och registrering inte skett. Detta innebär att egendomen rent fysiskt inte får befinna sig i ett sådant läge att överlåtaren kan ”vårda” egendomen eller med andra ord råda över den. Härigenom försvåras i någon mån att (sken)överlåtaren fortsätter att bruka det överlåtna. Hur detta rådighetsavskärande måste se ut vid tradition behandlas mera ingående i avsnittet om tradition vid pantsättning 4.1. Det synes vara klart att kravet i vart fall inte kan vara strängare vid överlåtelse.40 Av praxis tycks framgå att det utöver detta rådighetsavskärande tidigare ansetts nödvändigt att överlåtelsen också ådagaläggs. Vad syftet med detta ådagaläggande har varit är dock inte lätt att utröna. Av NJA 1995 s. 367 I+II framgår att publicitetskravet numera är inriktat på manifestation av rättshandlingen. Ett ådagaläggande av rättshandlingen är naturligtvis ett sätt att åstadkomma sådan manifestation. Man kunde därför tro att hänvisningarna i äldre rättsfall till att överlåtelsen måste ådagaläggas endast avsåg att uttrycka att manifestation skall åstadkommas. Emellertid kan manifestation uppnås på andra sätt än genom ådagaläggande och HD tycks i två fall ha underkänt överlåtelser som varit manifesterade men inte ådagalagda.

 

I NJA 1975 s. 638 hade förvärvaren registrerat sig som ägare till den köpta husvagnen i bilregistret varigenom manifestation rimligen måste ha skett.41 HD:s majoritet ansåg inte att

 

39 Utom möjligen om man skulle anse kreditvärdighetsresonemanget hållbart. 40 Helander s. 401 och Göranson s. 455. 41 Möjligen har HD menat att manifestationen skall vara formbunden dvs. den skall vara uppnådd just genom en fysisk förflyttning. Jfr Lindskog not 34 och 35 som talar om möjligheten att HD har krävt ett ”formbundet ådagaläggande” och Håstad s. 225. HD:s majoritet tycks dock i NJA 1975 s. 638 ha ansett att registreringen hade viss betydelse (jfr också RH 1982:96 och 1983:89). HD har

 

borgenärsskydd uppnåtts eftersom vagnen kvarblivit i överlåtarens förvar. De åtgärder överlåtaren företagit med vagnen var, enligt majoriteten, vid sådant förhållande icke ”av den beskaffenhet att genom dem med tillräcklig tydlighet blivit ådagalagt, att [överlåtaren] ej längre ägde förfoga över vagnen”. I NJA 1987 s. 3 hade en fader överlåtit en andel i en travhäst till sin son. HD uttalade att registrering av överlåtelsen hos Svenska Travsportens Centralförbund saknade betydelse för skyddet mot borgenärerna. Sonen arbetade i faderns stall men hade enligt HD en alltför underordnad ställning för att anses ha del i besittningen varför sonen inte fick sakrättsligt skydd. HD höll dock öppet att sambesittning skulle vara tillräckligt.

 

Av rättsfallen tycks framgå att det inte eller i vart fall inte enbart var för att manifestera rättshandlingen som ådagaläggande krävdes. Skälet till detta kan endast ha varit att HD beaktat risken för dubbeldispositioner.42 Detta är dock inte ett ändamål som bör tilläggas relevans. Strängt taget är det därför onödigt och överflödigt att uppställa ett krav på ådagaläggande vid överlåtelse om manifestation kan uppnås på annat sätt. Med beaktande av att HD i NJA 1995 s. 367 I+II givit uttryck för en förändrad syn på ådagaläggandets vikt bör det, redan de lege lata, vara möjligt att nöja sig med enbart manifestation.

 

3.2 Denuntiation
Genom en denuntiation till fordringsgäldenären eller den besittande tredje mannen manifesteras överlåtelsen och egendomen kan inte heller brukas eftersom den befinner sig utanför överlåtarens rådighet. I farans riktning ligger dock att gäldenären/tredje mannen på grund av uttryckligt medgivande tillåts prestera till överlåtaren eller till och med att överlåtaren ges rätt att själv kräva in eller hämta ut egendomen (i båda fallen kan man säga att överlåtaren är betalningslegitimerad). Situationen blir i så fall i princip densamma som om det vid en tradition förutsatts att egendomen skall återställas.43 Betalningslegitimation vid överlåtelse är därför ett återställandeproblem och behandlas nedan.

 

3.3 Återställanden
Som tidigare sagts torde i princip krävas att överlåtaren, p. g. a. lagtexten i LösöreköpL, vid utebliven registrering måste fråntas rådigheten över den överlåtna egendomen. Risken finns

även i ett flertal rättsfall beaktat att hyreskontrakt överlåtits vilket strider mot tanken på ett formbundet publicitetskrav, Håstad a. st. 42 Så även Göranson s. 379 och Håstad s. 225. 43 I denuntiationsfallen finns dock en spärr mot skentransaktioner som saknas vid tradition nämligen att en tredje person är inblandad. Vid tradition kan alltid skenkontrahenterna bestämma om och när egendomen skall återlämnas vilket dock, om tredje man är redlig, torde vara väsentligt svårare vid denuntiation.

 

emellertid att egendomen kort därefter återställs till överlåtaren eller att den denuntierade tredje mannen/gäldenären tillåts prestera till överlåtaren. Härigenom öppnas en möjlighet till skentransaktioner och kringgående av pantreglerna. Ett korrektiv måste därför finnas mot dessa typer av handlingar. I princip är dock sakrättsmomenten vid överlåtelse momentana och vad som händer efter etableringen av desamma utan betydelse för det sakrättsliga skyddet. En regel som motverkar kringgåenden måste därför vara anknuten till tidpunkten för etableringen av sakrättsmomentet. Så tycks HD också ha resonerat. Man har nämligen uttalat att sakrättsligt skydd saknas om det från början varit avsett att den överlåtna egendomen skulle återgå i överlåtarens besittning. Situationen är ju snarlik den att köparen fortfarande har rådighet.44

De ledande rättsfallen är NJA 1925 s ,535 och NJA 1934 s. 193. I NJA 1934 s. 193, som får anses vara tydligast, hade tre hästar överlåtits. En granne till överlåtaren hade av förvärvaren fått i uppdrag att ta hand om hästarna. Efter tre dagar återfördes emellertid hästarna till överlåtaren. HD uttalade i bägge målen att det, med hänsyn till den kortvariga besittningsövergången och även andra omständigheter i målet, ”måste antagas, att det redan då hästarna blev avhämtade var mellan [överlåtaren] och [förvärvaren] överenskommet, att hästarna i enlighet med vad därefter skedde skulle återföras till [överlåtaren]”. I NJA 1925 s. 535 hade viss jordbruksegendom överlåtits och överförts i köparens besittning, men redan påföljande dag återförts till säljaren. HD underkände åtgärderna med likartad motivering som i 1934 års fall.

 

HD tycks här ha frångått den ofta omhuldade principen att det endast är objektiva omständigheter som avgör om sakrättsmomentet etablerats eller ej. Nu spelade dock de objektiva omständigheterna avgörande roll eftersom de fick anses visa vad parternas subjektiva inställning hade varit. Av särskild vikt blev således själva längden av besittningsändringen. Däremot är det felaktigt att hävda att det endast var den kortvariga besittningsändringen,45 eller den kortvariga besittningsändringen i förening med avsikten som fällde avgörandet.46 Längden av besittningsändringen var blott en

 

44 Däremot måste det vara oväsentligt om en längre eller kortare tid förflutit före ett återställande som inte varit överenskommet vid köpet (jfr Tiberg i SvJT 1985 s. 401). Antag att en köpare av en päls hos Päls-Bruno i Tranås på perrrongen på Tranås station får för sig att säljareföretagets anbud om sommarförvaring bör antas. Antag vidare att han har möjlighet att registrera köpet i ett ”pälsregister”. Köparen borde enligt min mening genom rådighetsavskärandet och registreringen i förening med att återställandet inte varit avsett vid köpet kunna uppnå sakrättsligt skydd. 45 Vilket Helander tycks mena, s. 403. Han poängterar dock också att transaktionens syfte kan ha spelat roll. 46 Möller, Civilrätten vid finansiell leasing (1996), s. 121.

 

bland flera omständigheter som visade parternas intentioner vid köpet.47 I många fall kan det emellertid finnas fullt lojala skäl för att återställa egendomen. Det kan exempelvis vara så att det vid köpet överenskommits att säljaren skall utföra vissa reparationer eller att säljaren för köparens räkning tillfälligt skall ta emot gods som köparen inte har plats för, exempelvis en större maskin eller dylikt. I sådana lägen kan det förefalla välmotiverat att medge undantag från regeln i NJA 1934 s. 193. Frågan kom upp i det tidigare omnämnda NJA 1975 s. 638.

 

Här skulle överlåtaren Jensen företa garantireparationer och ombesörja besiktning. Förvärvaren Lindholm kopplade till husvagnen på sin bil och tog en rundtur runt Orust. Vidare registrerade han sig som ägare i bilregistret, satte sig i besittning av det ena paret nycklar samt lät några arbetskamrater övernatta i husvagnen. Två meningar förekom i HD. En minoritet på två justitieråd ansåg att Lindholm genom åtgärderna ”tagit vagnen i sin besittning”. Därefter anförde de: ”Att vagnen skulle återföras till Jensen har visserligen varit avsett redan vid köpslutet. Men det finns i förevarande fall ej något fog för antagandet, att anförda uppgifter om skälet till återförandet skulle vara oriktiga och att den verkliga anledningen varit att Jensen skulle få disponera över vagnen på sätt han som ägare tidigare gjort och att arrangemanget endast syftat till att husvagnen skulle undandragas Jensens borgenärer.”

 

Minoriteten ville alltså göra undantag från regeln i NJA 1934 s. 193 i vart fall då återställandet skett för det syfte som uppgivits i målet.48 Majoriteten ansåg däremot inte att Lindholm uppnått sakrättsligt skydd utan anförde:

 

”Enligt vad Lindholm uppgivit företog han, sedan han köpt husvagnen av Irene Phersson (som köpt vagnen av Jensen utan att ta den i sin besittning, min anm.), en provtur med den i trakten av Ucklum och Stenungsund och lämnade den sedan kvar hos Jensen för förvaring och för utförande av vissa arbeten på det elektriska systemet; Jensen skulle vidare ombesörja föreskriven kontrollbesiktning av husvagnen. I målet är vidare upplyst, att Lindholm hade en av nycklarna till husvagnen, att Lindholm omedelbart registre-

 

47 Tiberg säger i SvJT 1985 s. 401 med kritik av Helander att ”[n]är avsikten klart har varit att egendomen skall återgå, nyttar inget än så långvarigt innehav”. 48 Jfr NJA 1956 s. 485 (Återställande av pantbesittning för ”rent tillfälligt syfte” accepterat), Helander s. 410 och Göranson s. 602. Hänvisningen till att det saknades fog för antagandet att ”arrangemanget endast syftat till att husvagnen skulle undandragas Jensens borgenärer”, bör inte förklaras med att minoriteten faktiskt prövade om transaktionen var en skentransaktion (så dock Håstad s. 226), vilket för övrigt torde ha varit rättegångsfel eftersom något sådant inte åberopats i processen. Snarare menade minoriteten att skälet till återförandet var det uppgivna och inte något annat. Huruvida transaktionen som sådan var allvarligt menad eller ej prövades dock inte. Jfr Hessler i SvJT 1983 s. 175.

 

rades i bilregistret som ägare av vagnen samt att Lindholm vid några tillfällen i okt. och nov. 1974 lät några arbetskamrater övernatta i vagnen. Såvitt utredningen ger vid handen var husvagnen emellertid under hela tiden fram till dess utmätningen företogs d. 21 november kvar i Jensens förvar. De åtgärder som Lindholm sålunda företagit avseende husvagnen kan vid sådant förhållande icke anses vara av den beskaffenheten att genom dem med tillräcklig tydlighet blivit ådagalagt, att Jensen ej längre ägde förfoga över vagnen. Vid tiden för utmätningen hade Lindholms förvärv följaktligen inte vunnit giltighet mot Jensens borgenärer.”

 

Här är det värt att notera att majoriteten inte underkände Lindholms sakrättsliga skydd på den grunden att tradition, i inskränkt bemärkelse, åstadkommits men att återställandet var överenskommet redan vid köpet (ett förhållande som dock anmärktes i rättsfallsrubriken). Istället menade man att provturen, nyckelförvärvet och registreringen i och för sig var tillräckliga för att uppfylla traditionskravet men att förvaret ändå omöjliggjorde sakrättsligt skydd.49 Detta neutraliserade tydligen de tidigare åtgärderna. Majoriteten tycks därför ha menat att återställanden i och för sig kan vara tillåtna (vilket man dock inte explicit uttalade sig om) men att det i vart fall krävs att överlåtarens förfogandelegitimation även efter återställandet förblir avskuren. Det var således den bristande publiciteten efter traditionsakten (i inskränkt bemärkelse) som fällde avgörandet.50 Genom NJA 1995 s. 367 I+II är det numera avgjort att sakrättsligt skydd i vissa fall kan finnas trots att ett återställande var överenskommet redan vid köpet. Domskälen är en intressant symbios av de två votumen i NJA 1975 s. 638.

 

I NJA 1995 s. 367 I hade ett finansbolag leasat ut egendom som därefter överläts till ett investmentbolag. Leasetagaren denuntierades, men denuntiationen innehöll även att finansbolaget även fortsättningsvis skulle administrera leasingkontraktet och att leasetagarens ställning inte skulle påverkas. HD tolkade denuntiationen på så sätt att leasetagaren hade rätt att utlämna leasingobjektet till finansbolaget i egenskap av uppdragstagare åt investorn. Tvisten gällde såväl objektet som sådant som de hyror som förfallit till betalning efter konkursen. Vad gäller de senare uttalade HD att dessa var att betrakta som avkastning på leasingobjektet varför det sakrättsliga skyddet var avhängigt frågan om objektet överlåtits med sakrättsligt skydd.51 I NJA 1995 s. 367 II gällde en av frågorna om investorn hade uppnått sakrättsligt skydd till de hyror som

 

49 Se orden ”emellertid” och ”vid sådant förhållande”. 50 Att majoriteten, som Helander (s. 412) framkastar, kan ha underkänt traditionen på den grunden att åtgärderna som vidtogs även isolerat sett var otillräckliga, tycks inte förenligt med orden ”emellertid” och ”vid sådant förhållande” i domskälen. Jfr i sammanhanget även Håstad s. 225 f. med ett flertal olika tolkningsalternativ. 51 Jfr NJA 1993 s. 524.

 

betalats in till finansbolaget före konkursen. Knäckfrågan blev därmed om investorn uppnått sakrättsligt skydd till hyresfordringarna. I båda målen uttalade HD att det avgörande för om denuntiationerna skulle godtas var om de kunde fullgöra sin funktion att förhindra efterhands- och skentransaktioner. I mål I tillades dessutom att man bedömde denuntiationen ”i den situation som är aktuell i detta mål” och i mål II beaktades att egendomen utgjorde avkastning till egendomen som i och för sig överlåtits med sakrättslig giltighet. Eftersom denuntiationen innebar en tillräcklig manifestation återstod endast för HD att pröva om denuntiationen var skenavvärjande. Härvidlag noterade HD i mål I att förfogandelegitimationen överflyttades från överlåtaren till förvärvaren under leasingavtalets löptid och att leasingobjektet ”normalt” inte kommer att lämnas ut under objektets hela ekonomiska livstid. Detta argument förekom dock inte i mål II. Härefter sades att förvärvaren hade möjlighet att när som helst meddela tredje man att uppdraget upphört och att alla prestationer i fortsättningen skulle ske till förvärvaren själv. I beaktande av det anförda menade HD att det skulle ”väga mindre tungt att överlåtaren, trots att han inte hade rätt att förfoga över egendomen för egen del, ändå skulle erhålla ett visst sken av rådighet om egendomen skulle överlämnas till honom för vidarebefordran till förvärvaren”. I båda fallen tillerkändes investorn sakrättsligt skydd.

 

En skillnad gentemot 1975 års fall förelåg genom att den överlåtna egendomen i mål I inte befann sig i överlåtarens besittning vid tiden för konkursen. Något återställande hade således ännu inte skett. Av 1995 års fall framgår dock att man inte bara skall skärskåda återställanden som faktiskt skett utan också de som förutsatts skola ske. Detta är i linje med NJA 1949 s. 164. Här hade en båt som var deponerad hos tredje man överlåtits. Depositarien denuntierades, men båten, som då ännu befann sig i tredje mans besittning, utmättes sedermera för säljarens gäld. Utmätningen överklagades, men HD lät den bestå varvid man poängterade att denuntiationen också hade innehållit att säljaren tills vidare skulle ha rätt att för eget bruk uttaga båten. Sakrättsligt skydd hade alltså inte uppkommit.
    HD:s metod i NJA 1995 s. 367 I+II tycks vid en första åsyn innebära att man i varje enskilt fall skall avgöra den totala skenavvärjande effekten genom en helhetsbedömning av situationen såväl före som efter ett eventuellt återställande. En sådan metod förefaller enligt min mening alltför domaranpassad. Vad parterna behöver är inte guldvåg som slutligen med liten marginal vippar över åt ettdera hållet, utan klara regler så att de kan anpassa sig därefter till undvikande av tvister och rättsförluster. HD:s domskäl behöver emellertid inte med nödvändighet läsas på detta sätt. Enligt min mening går det att extrahera mera generella principer

 

ur avgörandena, även om det skall sägas att HD möjligen av försiktighetsskäl tycks ha försökt att begränsa prejudikatvidden.
    I bägge målen noterades först att möjligheten att överlåta eller pantsätta den överlåtna egendomen överflyttats till förvärvaren och i mål I också att egendomen ”normalt” inte kommer att lämnas ut under objektets hela ekonomiska livstid. Möjligheten att rättsligt disponera är dock, som flera gånger sagts, mindre relevant för graden av uppoffring. Riktigare vore att säga att möjligheten att bruka egendomen är avskuren. Vad sedan gäller det andra argumentet verkar det aningen överflödigt att bedöma hur situationen typiskt sett ser ut; det är väl det konkreta fallet som skall bedömas?52 Troligen tillhörde ”noteringen” dock inte fallets ratio decidendi då det inte var nödvändigt för att nå samma slut i mål II.53 HD fortsatte med att slå fast att förvärvaren hade möjlighet att när som helst meddela tredje man att uppdraget upphört och att alla prestationer i fortsättningen skulle ske till honom själv. Detta förefaller vid en första åsyn i det närmaste helt irrelevant. Om vi har att göra med ett skenupplägg får man nämligen utgå från att skenförvärvaren inte ger tredje man något dylikt meddelande. Tvärtom eftersträvar väl skenkontrahenterna största möjliga dispositionsfrihet för överlåtaren i den mån den är förenlig med sakrättsligt skydd!54 Möjligen kan HD ha menat att det från skensynpunkt vore suspekt om parterna avtalat bort en sådan omdirigeringsrätt. Det hela skulle således kunna vara en del i ett övergripande krav på att befogenheten inte får vara uppställd i överlåtarens intresse. Även HD:s nästföljande viktiga konstaterande — vilket känns igen från minoritetens votum i NJA 1975 s. 638 och motsatsvis från NJA 1949 s. 164 — att överlåtaren, om egendomen skulle komma att utlämnas till honom, inte hade rätt att förfoga över egendomen för egen del, kan inrymmas i detta generella krav.55 I andra vågskålen låg att ett visst ”sken av rådighet”56 skulle kunna uppkomma, vilket alltså vägde ”mindre tungt”. Det tycks

 

52 Med samma typ av argument skulle man t. ex. kunna säga att sakrättsligt skydd alltid måste finnas vid köp av förbrukningsmaterial eftersom det normalt alltid sker ett besittningstagande! — Man kan knappast heller hävda att det var en förutsättning för sakrättsligt skydd att sannolikheten för ett återställande var låg. Sannolikheten i det konkreta fallet var ju inte utredd. 53 Jfr dock Håstad s. 262. 54 Jfr Göranson SvJT 1987 s. 490 f. 55 Se Forsell i JT 1995-96 s. 1120 om betydelsen av att medlen i mål II mottagits med skyldighet att inte enbart redovisa för dem utan även att hålla dem avskilda. I annat fall har ju överlåtaren brukanderätt. 56 Terminologin är, milt sagt, förvirrande. I andra rättsfall har HD talat om rådighet i den vanliga betydelsen av fysisk makt (NJA 1989 s. 705 II och NJA 1996 s. 52). Som komponent i termen rådighetssken är rådighet istället synonymt med rätt att disponera rättsligt (se Lindskog s. 279 i not 18). Vidare

 

klart att termen rådighetssken, som ursprungligen myntades av Lindskog, är synonym med förfogandelegitimation.57 Det får dock sägas vara klart otillfredsställande att HD i domskälen använder sig av två olika termer för samma företeelse! Det är dessutom inte klart om HD ansett att faran med rådighetssken var att risk för dubbeldispositioner uppkommer, vilket var Lindskogs tanke bakom termen, eller att uppoffringen minskar, vilket ligger mer i linje med domskälen. Som torde ha framgått av framställningen ovan (avsnitt 2.) är dock detta sken inte i någon av tappningarna värt beaktande.
    Intressant är också att HD i 1995 års fall vid förts anblick tycks ha ansett att rådighetsskenet var mindre än i 1975 års fall (visst sken av rådighet). Emellertid finns det knappast något utrymme för en gradering av rådighetsskenet. Har någon egendom i sin besittning är han förfogandelegitimerad, varken mer eller mindre.58 Man torde därför böra utgå från att ordet ”visst” i domskälen snarare syftar på den tid under vilken egendomen skulle vara i överlåtarens besittning och inte på någon gradering av skenet som sådant. Det poängterades dessutom i mål I att besittningen endast skulle vara ett led i vidarebefordran till förvärvaren, och i mål II att skenet endast skulle finnas mellan det att förvärvaren mottog betalningen och det att han redovisade den till förvärvaren.59 Med ledning av det ovan sagda vill jag hävda att HD:s domskäl är förenliga med följande principer. I denuntiationsfall som de ovan behandlade kan överlåtaren vara befogad mottagare av den överlåtna egendomen även om återställandet var överenskommet redan vid köpet om överlåtarens besittning endast blir och är avsedd att vara kortvarig och befogenheten att motta egendomen uppställts enbart i förvärvarens intresse. Överför vi dessa principer till traditionsfall innebär detta att ett återställande kan ske med bibehållet sakrättsligt skydd om återställandet sker i förvärvarens intresse och endast är kortvarigt. Slutsatsen anknyter mycket nära till minoritetens votum i NJA 1975 s. 638.60

 

kunde man tycka att termen sken, som HD också använder, kunnat reserveras för transaktioner. 57 Lindskog s 277. Lindskog var ombud för förvärvaren i NJA 1995 s. 367 I! 58 Rådighetsskenet följer godset, Lindskog s. 285 i not 35. 59 Vilket i realiteten är osannolikt. Meningen var säkert att överlåtaren vid ett eventuellt återställande skulle hyra ut egendomen på nytt. 60 Däremot är utgången inte lätt att förena med majoritetens votum. Möjligen skulle man kunna säga att utgången i 1975 års mål betingats av att överlåtarens besittning varit alltför lång, ca en och en halv månad. Av referatet i NJA 1995 s. 367 II framgår dock inte om de inbetalda hyresbeloppen kom att innestå på finansbolagets konto utan att de redovisades till investorn under en kortare tid än så, varför någon jämförelse inte kan göras. — Forsells tolkning, att skillnaden mellan målen låg i att det skett ett tydligare ådagaläggande i 1995 års fall eftersom det här, till skillnad mot i 1975 års fall skapats en yttre markering av

 

Principerna tycks ändamålsenliga. Kringgående av pantregler genom säkerhetsöverlåtelser torde vara starkt försvårat eftersom återställandet regelmässigt är avsett redan vid köpet varför regeln i NJA 1925 s. 535 och NJA 1934 s. 193 slår till. Detta i förening med att undantagen från denna regel kräver ett återställande i förvärvarens intresse medför att säkerhetsöverlåtelser med återställanden kommer att sakna sakrättsligt skydd. Ett konstaterat faktiskt brukande efter ett återställande borde också medföra att ett påstående om att återställandet varit i förvärvarens intresse bedöms som grundlöst.61 När det gäller kampen mot skentransaktioner torde det brukandeförbud och den begränsning i tiden som är förutsättningar för att undantagsregeln skall träda in säkra uppoffringen. Även om en skenöverlåtare endast skulle behöva bruka egendomen en kortare tid och tror sig kunna göra detta i lönndom föreligger för övrigt en spärr genom att det måste bevisas att återställandet skett i förvärvarens intresse. In dubio borde kanske alla återställanden anses ske i överlåtarens intresse.

 

4. Pantsättning
4.1 Tradition
Det måste krävas att pantförskrivningen genom traditionsakten manifesteras på ett sätt som möjliggör att det i efterhand kan kontrolleras om och i så fall när transaktionen skett. Detta kan exempelvis åstadkommas genom fysisk förflyttning av godset, övertagande av hyreskontrakt eller genom registrering i olika register. Däremot kan man inte utgå från att ett rådighetsavskärande alltid med automatik innebär att också manifestation åstadkoms.62 Domstolen måste pröva manifestationen som ett självständigt moment. Exempelvis är ett överlämnande av nycklar till en pantsatt lagerlokal förvisso rådighetsavskärande men manifestationen är närmast obefintlig. Enligt min mening måste man därför kräva att någon form av manifestation åstadkoms t. ex. genom att panthavaren hänger på ett eget hänglås eller övertar pantsättarens hyreskontrakt.63 Det vore ju märkligt om det skulle vara enklare att åstadkomma sakrättsligt skydd vid pantsättning än vid överlåtelse Det nyligen avgjorda NJA 1996 s. 52 indikerar dock att HD kan mena att rådighetsavskärande kan vara det enda momentet att beakta vid pantsättning. Målet gällde löpande skuldebrev som

 

transaktionen kan jag inte instämma i. 1975 års transaktion var markerad, eller manifesterad, genom registreringen i bilregistret! 61 Jfr Göranson s. 603. 62 Se dock Helander som menar att det enda bedömningskriteriet är om rådigheten avskurits, s. 351 f. 63 Vilket även torde krävas i praxis. Se domskälen i NJA 1921 s. 364 I+II och NJA 1923 s. 626. Samma åsikt Göranson s. 605. Jfr dock Walin s. 85. Se generellt om nyckelpantsättning Almgren s. 13 ff.

 

deponerats i s. k. öppet förvar i en bank och pantsatts till säkerhet för en efterställd fordran. HD refererade till nyare doktrin där tonvikten sades ha lagts vid enbart rådighetsavskärande. Därefter konkluderade HD: ”Frågan i målet är alltså (min kurs.) om den pantförskrivning som Idrilla (pantsättaren, min anm.) undertecknat den 20 juni 1990 och som godkänts av NCC samma dag fullföljts på ett sådant sätt att Idrilla blivit avskuren från rådigheten över skuldebrevet.” HD behövde dock inte ta ställning till om något utöver rådighetsavskrärande måste till. Panträtten brast redan på grund av att pantsättaren hade kvar rådighet till panten.
    I representantfall blir manifestationen ofta kritisk. Om t. ex. pantsättaren och panthavaren företräds av samma person måste förvaringen av panten ofta vara extra tydlig för att utmärka att pantförskrivning skett.64 I NJA 1972 s. 246 underkändes också en panträtt då en person som var representant för såväl pantsättaren som panthavaren innehade pantsatta inteckningar. Visserligen motiverades utgången med att rådigheten inte avskurits, men detta torde endast vara ett resultat av mindre lyckad formulering. Det är nämligen svårt att se varför rådigheten skulle kunnat spela någon roll. Panthavaren var tryggad redan genom att representanten skulle bli skadeståndsskyldig om han skulle utlämna panten till pantsättaren. Från skensynpunkt är transaktionen inte heller mera suspekt av den anledningen att det finns lojalitetsband mellan parterna. Sådana finns naturligtvis alltid om det är fråga om sken! Det antyddes också att pantsättningen skulle kunnat godtas om inteckningarna överlämnats till banken. Detta förändrar emellertid inte rådigheten utan endast graden av manifestation.65

Vid pantsättning måste vidare i princip krävas att pantsättaren är fråntagen möjligheten att utan medverkan av panthavaren bruka eller förfoga rättsligt över panten, med andra ord måste pantsättarens rådighet avskäras. Härigenom säkerställs realkreditinstitutets effektivitet och åsamkas pantsättaren en viss uppoffring. I rådighetsavskärandet ligger alltså att pantsättaren inte får ha möjlighet att utan medverkan av panthavaren disponera över panten. Inte heller får panthavaren ha betingat sig en rätt att disponera eller panthavaren utfäst sig att tillmötesgå pantsättarens önskemål om att få disponera. Följande rättsfall ur praxis utgör exempel på bedömningar av om rådighetsavskärande kommit till stånd.

 

I NJA 1956 s. 485 uttalade HovR i sin av HD fastställda dom att panthavaren uppnått sakrättsligt skydd eftersom pantsättaren inte med normala åtgärder kunde komma åt pantsatt säd i plomberade

64 Walin s. 79. 65 Håstad s. 293 med hänvisningar till rättsfall.

 

siloceller. I NJA 1986 s. 409 hade en son pantsatt jaktvapen till sin moder. Vapnen var inlåsta i ett skåp i föräldrahemmet. HD menade att sakrättsligt skydd ej uppkommit eftersom sonen även efter pantförskrivningen hade oinskränkt tillgång till vapnen genom medverkan av fadern.

 

Rådighetsavskärandet behöver inte vara absolut. När det gäller möjlighet att disponera räcker det att pantsättaren inte med normala åtgärder kan komma åt panten. I NJA 1956 s. 485 godtogs exempelvis att pantsättaren hade viss möjlighet att förfoga över den pantsatta säden genom att lasta ur säden genom silocellernas takluckor. I domen åberopades att åtgärden var ”onormal”.

 

Kravet på rådighetsavskärande torde, som Håstad påpekat, leda till att en sekundärpanthavare som tillåtit att pantsättaren belastar panten med ytterligare skulder till primärpanthavaren genom exempelvis en checkräkningskredit, går miste om sin panträtt i så mycket som kan utnyttjas.66

Mera komplicerat är fallet att pantsättaren har en rätt att disponera, men endast under vissa förutsättningar — dispositionsrätten är således villkorlig. Detta har inte endast betydelse då dispositionerna sedermera faktiskt sker,67 utan även på etableringsstadiet. I princip borde gälla att inga dispositionsrättigheter får vara utfästa vid tiden för pantförskrivningen eftersom detta dels strider mot mot kravet på att panthavarens ställning skall vara trygg vid tiden för sakrättsmomentets etablerande och dels medför att pantsättarens uppoffring blir mindre. Panträtten borde därför vara sakrättsligt ogiltig i så mycket som kan disponeras om villkoret utlöses. Härvidlag kan det inte göra någon skillnad att pantsättaren lovar att återställa vad han fritt och obehindrat får tillgång till. En reservation kan dock göras för följande fall. När panträtten gäller i ett flöde av ekonomiska värden och pantsättaren själv inte kan strypa flödet blir som regel den brist i panten som föranleds av att en del av panten uttas kompenserad genom att nya värden inflyter, i vart fall om dispositionsrätten är begränsad. Man kan då ifrågasätta om inte panthavaren i detta fall är tillräckligt skyddad för att panträtten skall gälla i hela den pantsatta mängden trots ett smärre glapp i rådighetsavskärandet.
    I NJA 1989 s. 705 II tycks situationen ha varit just denna. I målet administrerade ackordscentralen (AC) enligt ett avtal mellan AC, företagsinteckningshavaren och ackordsgäldenären ett konto där vederlaget för försäljning av företagsintecknad egendom inflöt. All försäljning av företagsintecknad egendom och inkassering av fordringar skulle handhas av AC, vilken även skulle tillse att inflytande

66 Håstad s. 322 f. 67 Se nedan.

 

medel betalades in på administrationskontot. Redovisningsfordran mot AC hade ackordsgäldenären pantsatt till en företagsinteckningshavare i syfte att hålla denne skadeslös vid en eventuell konkurs. AC hade vidare för vissa angivna ändamål rätt att för pantsättarens räkning disponera över medlen på kontot och därigenom den pantsatta redovisningsfordran. Dispositionerna fick dock inte, enligt vad HD tolkade administrationsavtalet, innebära att panthavaren i händelse av konkurs skulle riskera att åsamkas ”någon väsentlig förlust”. Utöver detta betonade HD att AC hade att beakta även panthavarens intressen och konkluderade att pantsättaren ”genom administrationsavtalet” fick anses ha blivit ”på sådant sätt” avskuren från rådigheten över medlen på kontot att giltig pantsättning ägt rum av den häremot svarande redovisningsfordringen (mina kurs.). Panträtten höll alltså trots att AC kanske enligt skälen ägt rätt att tömma kontot om panthavarens övriga säkerheter var tillräckliga för att säkerställa honom mot väsentlig förlust. Det skall poängteras att HD i detta mål inte avgjorde frågan med hänvisning till de regler för surrogation av företagsinteckningsunderlag som utmejslats i NJA 1987 s. 105 och NJA 1989 s. 705 I, utan med hänvisning till pantregler.
    HD:s beslutsskäl, särskilt orden ”på sådant sätt” och ”genom administrationsavtalet”, tycks förenliga med tanken att det undantagsvis kan tillåtas att villkorlig dispositionsrätt föreligger till en fluktuerande pantmängd om pantsättaren själv inte kan strypa flödet. Det krävs dock att panthavaren inte utsätter sig för risk för väsentlig förlust. Man kan dock ifrågasätta om det verkligen är lyckat att förlustrisken skall bedömas utifrån det samlade säkerhetsunderlaget. Dispositionsfriheten för pantsättaren, genom AC, torde nämligen i så fall kunna bli alltför omfattande för att harmoniera med kravet på uppoffring. Möjligen är det dock inte nödvändigt att tolka domskälen på detta sätt.68 Prejudikatvidden av fallet är begränsad, men principerna kan tillämpas även på andra fall. Om t. ex. ett factoringbolag utfäster sig att tillmötesgå klientens önskemål om att få göra mindre uttag (som inte medför risk för väsentlig förlust) torde detta godtas. Uttaget kommer ju att kompenseras av att nya medel inflyter.69

En intressant fråga är vad som i dessa fall skulle gälla vid en eventuell återvinningstalan. Antag att administrationskontot i NJA 1989 s. 705 II tömts före tremånadersfristen och sedan fyllts på under denna frist. En sådan förstärkning av panträtten torde vara åter-

 

68 Jfr dock Håstad s. 361 som menar att övrigt säkerhetsunderlag ”antagligen” skall beaktas. 69 Jfr Håstad, JT 1989–90 s. 638.

 

vinningsbar enligt 4:12 KL. Likaså måste det vara möjligt att återvinna den förstärkning, eller rättare uteblivna minskning av pantvärdet, som sker om pantsättaren under tremånadersfristen underlåter att disponera, trots att han enligt villkoret har rätt därtill. Ett sådant förfarande torde kunna klassas som ett otillbörligt gynnande.

 

I vissa lägen kan rådighetsavskärande vara svårt att uppnå. Om pantsättaren också är representant för panthavaren har denne ibland på grund av sin ställning hos panthavaren möjlighet att själv ta tillbaka panten. I detta läge är rådighetsavskärande således inte för handen så länge som pantsättaren inte blir fråntagen sin ställning hos panthavaren. Om istället förhållandet är omvänt dvs. panthavaren är representant för pantsättaren måste rådighetsavskärande anses föreligga. Detta framgår av NJA 1958 s. 422. Pantsättaren kan ju aldrig mot panthavarens vilja återkräva panten, och panträtten blir inte heller ur skensynpunkt mera suspekt av den anledningen att det finns lojalitetsband mellan parterna. Sådana finns naturligtvis alltid om det är fråga om sken.70 Att pansättarens representant också är panthavarens representant leder inte till annan bedömning. Representanten blir naturligtvis på samma sätt som alla andra pantbesittare skadeståndsskyldig om han lämnar ut panten till pantsättaren.71 Mera komplicerat är dock fallet att ett moderbolag är pantsättare och dess dotterbolag panthavare. Här finns nämligen en möjlighet för moderbolaget att beordra dotterbolaget att utlämna panten. Visserligen måste dotterbolagets styrelse, vid äventyr av skadeståndsskyldighet, pröva om återlämnandet är tillåtet enligt 12:2 och 12:5 ABL men om så är fallet kan dotterbolaget inte vägra att återlämna panten och rådigheten kan därför inte egentligen sägas vara avskuren.72 Från ändamålssynpunkt är det också tveksamt om en sådan pantsättning verkligen stimulerar till kreditgivning på förmånligare villkor. Jag lutar därför åt att dotterbolagets panträtt skall underkännas.73 Fallet företer likheter med situationen i NJA 1989 s. 705 II där situationen också var den att dispositionsrätten var villkorlig. I båda fallen gäller att panthavaren inte får utsättas för risk för förlust (i 1989 års fall väsentlig förlust). Skillnaden är dock att panträtten i 1989 års fall skulle förstärkas efter en eventuell disposition eftersom nya medel skulle flyta in på kontot. Någon motsvarande förstärkning förekommer inte om moderbolaget kräver tillbaka sin pant.

 

70 HovRs ståndpunkt i RH 1990:116, att det inte skulle vara möjligt att avskära ett överlåtande enmansbolags rådighet genom att överföra besittningen till ställföreträdaren, är därför svårförståelig och kritiseras av Lindskog s. 283 not 30 och Håstad s. 227 f. 71 Håstad s. 293. 72 Rodhe, Handbok i sakrätt s. 392 (1985; cit Rodhe) och Helander s. 388. 73 Annan åsikt hos Walin s. 73 f. och Lindskog s. 281 f. Håstad uppfattning är oklar, s. 293 (jfr 5 uppl. s. 283).

 

Avslutningsvis skall sägas att det inte är oförenligt med kravet på rådighetsavskärande om pantsättaren förbehåller sig rätten att disponera över panten under panthavarens kontroll. Om pantsättaren exempelvis vill låta sin dotter rida på den pantsatta galopphästen en gång i veckan på panthavarens stallområde eller om han vill kunna byta ut aktier i en spärrad depå utan att för den skull ta ut dem ur depån måste detta vara möjligt. Panthavarens trygghet är aldrig hotad i dessa fall.74

 

4.1.1 Självständig rådighet för panthavaren?
Frågan om det vid pantsättning krävs eller bör krävas att pantsättaren får självständig rådighet till den pantsatta egendomen är omdebatterad i svensk doktrin.75 Ordalydelsen i 10 kap 1 § HB och 22 § SkbrL och äldre praxis tycks tala för detta.76 Från ändamålssynpunkt förefaller dock självständig rådighet vara ett överflödigt krav.77 Som ovan hävdats finns inte heller några rättssäkerhetsaspekter som talar emot att möjligheterna till sakrättsligt skydd underlättas. Av de nämnda lagrummens förarbeten framgår också att man inte tycks ha avfattat lagrummen med beaktande av distinktionen rådighetsavskärande/självständig rådighet varför upprätthållande av kravet på självständig rådighet inte heller kan motiveras av hänsyn till lagstiftarens uttryckta vilja.78 Jag vill därför påstå att HD mycket väl kan, och bör, nöja sig med att pantsättaren avskärs från rådighet. Till stöd för detta kan också åberopas att en sakrättsligt verkande denuntiation inte alltid ger panthavaren självständig rådighet. Kommer denuntiationen från panthavaren är denne nämligen inte därigenom aktivt legitimerad.79 Inte heller enligt 1936 års pantsättningslag krävs att panthavaren har självständig rådighet.80 Det tycks då inkonsekvent att kräva självständig rådighet vid tradition. En annan sak är att manifestationen vid tradition ibland kan bli sämre om självständig rådighet inte är för

 

74 Jfr Håstad s. 291 och i Festskrift till Hessler s. 340 samt Walin s. 88 f. 75 För det mildare kravet se Almgren s. 13 ff., Hessler s. 241 och 361, Rodhe s. 391, Håstad s. 289, Walin s. 78 f., Lindskog s. 276 i not 6 och 83 f. samt särskilt Helander s. 414 ff. För det strängare kravet se Göranson s. 555 f. 76 NJA 1911 s. 104, NJA 1921 s. 364, NJA 1921 s. 370, NJA 1923 s. 626 och NJA 1956 s. 485, där det betonades att panthavaren hade självständig möjlighet att disponera över panten. Det sistnämnda fallet talar dock inte, som bl. a. Almgren (s. 13 ff.) påpekat, säkert för att självständig rådighet krävts. HovR prövade visserligen om panthavaren hade sådan rådighet, men det är inte säkert att det var nödvändigt för att sakrättsligt skydd skulle ha uppkommit. Se även NJA 1930 s. 685 där medel insatta på ett kapitalräkningskonto endast kunde lyftas av pantsättare och panthavare gemensamt, men sakrättsligt skydd ändå tillerkändes panthavaren. 77 Helander s. 414 ff., Håstad s. 289, Hessler s. 241 och 361, Rodhe s. 391 samt Walin s. 78 f. och 83 f. 78 Helander s. 416 ff. 79 Helander s. 471 f. 80 Walin s. 84.

 

handen. Om manifestationen är tillräcklig måste emellertid prövas särskilt utifrån de faktiska omständigheterna i målet.
    Av domskälen i det ovan refererade NJA 1996 s. 52 kan man också ana att HD nog framgent kommer att nöja sig med avskuren rådighet. Särskilt det faktum att HD referade till tidigare avgöranden där självständig rådighet krävts som ”äldre rättspraxis” talar för detta.

 

4.2 Denuntiation
Genom en denuntiation är manifestationen alltid säkrad då det i princip alltid finns ett utomstående vittne som kan berätta om och i så fall när denuntiation skett.81

Vidare måste krävas att denuntiationen likväl som traditionen ger panthavaren en viss trygghet mot olovliga förfoganden från pantsättarens sida och åsamkar pantsättaren viss uppoffring. Vad gäller trygghet gentemot rättsliga dispositioner erhålls denna först och främst genom att pantsättarens förfogandelegitimation avskärs genom att gäldenären denuntieras. Därefter kan pantsättaren inte, med utsläckande av panthavarens rätt, disponera rättsligt över egendomen (se 31 § 2 st SkbrL). Uppoffring är också, prima facie, säkerställd genom att tredje man innehar den pantsatta egendomen som inte i detta läge kan brukas av pantsättaren.

 

Avgörandet i NJA 1986 s. 217 förefaller dock falla ur ramen. Här hade en säljare pantsatt sina uteliggande kundfordringar till en factor. Överhypoteket på fordringarna hade sedan pantsatts till en ny panthavare. Andrahandspanthavaren hade därefter denuntierat factorn men inte fordringsgäldenärerna om pantsättningen. Om nu säljaren hade pantsatt överhypoteket en andra gång utan att upplysa om den redan föreliggande panträtten i överhypoteket och tredjehandspanthavaren sedan denuntierat gäldenärerna skulle denne ha konkurrerat ut andrahandspanthavaren enligt 31 § 2 st. SkbrL. Panträtten var således inte tryggad och borde inte ha godkänts. HD:s uttalande att denuntiationen till factorn var tillräcklig för att avskära säljaren från att till skada för andrahandspanthavaren förfoga över kundfordringarna är således ägnad att förvåna.82

81 Köplagsutredningen (Hellner) SOU 1975:55 s. 8 f. och Helander s. 464 och 476 är dock inte helt övertygade. De pekar på att gäldenären inte har någon skyldighet att registrera eller notera om och i så fall när han mottog denuntiationen varför han vid en eventuell konkurs kan ha glömt bort detta. Det är förvisso sant att det därigenom ibland kan bli något svårare att fastställa när denuntiationen skedde. Däremot öppnas inte möjligheter till efterhandskonstruktioner. Två skenkontrahenter lär nämligen knappast sanningslöst våga påstå att gäldenären denuntierats eftersom de alltid måste räkna med att gäldenären uppger att han är helt säker på att någon denuntiation inte skett. 82 Lindskog går, på andra grunder, så långt i sin kritik av utgången att han t. o. m. undrar om HD inte genom ett plenumavgörande borde återställa rättsläget, Kvittning, (2 uppl., 1993) s. 415. Intressant är dock att justitieråden i HD

 

Men avskuren förfogandelegitimation är inte nog. Om pantbesittaren eller gäldenären med befriande verkan kan utlämna egendomen respektive betala till pantsättaren kan ju denne därefter disponera över egendomen. Det kan därför ifrågasättas om inte pantsättarens betalningslegitimation måste avskäras. Här kan man urskilja ett antal olika fall. För det första kan situationen vara den att pantsättaren är befogad mottagare av prestationen.83 Detta är fallet då panthavaren har medgivit att tredje man eller fordringsgäldenären får prestera till pantsättaren. Medgivandet kan dock vara utformat på olika sätt, dels kan pantsättaren ha givits rätt att själv kräva ut eller hämta egendomen hos tredje man/fordrings- gäldenären, dels kan pantsättarens rätt vara begränsad till att enbart mottaga prestationen. Det kan även föreligga begränsningar på andra sätt, exempelvis kan denuntiationen innehålla ett krav på omedelbar vidarebefordran eller redovisning av egendomen. Denuntiationen kan också innehålla förbud för pantsättaren att disponera över egendomen för egen räkning. För det andra kan pantsättaren vara behörig, men inte befogad mottagare. Detta inträffar i första hand då något medgivande inte har givits, men tredje man/fordringsgäldenären är i god tro om att pantsättning skett varför han fortfarande kan prestera med befriande verkan till pantsättaren (jfr 29 § SkbrL). För detta krävs att denuntiationen i sig eller i förening med andra omständigheter varit otydlig.
    Av förarbetena till SkbrL framgår att denuntiation valdes som sakrättsligt moment eftersom den fyllde det syfte som låg till grund för traditionskravet, nämligen att ”den faktiska möjligheten att förfoga över den tillgång det gäller överflyttas genom åtgärden från överlåtaren till förvärvaren” (enligt 10 § SkbrL gäller samma krav vid pantsättning). Detta skulle kunna tolkas som att man utgått från att egendomen (pengarna) aldrig skulle kunna hamna i överlåtarens eller pantsättarens besittning efter en denuntiation, eller i vart fall att denuntiationens innehåll måste ha denna effekt för att vara sakrättsligt verksam. Av ovan refererade NJA 1995 s. 367 framgår emellertid att HD inte givit förarbetsuttalandena denna innebörd. Likafullt skulle det kunna hävdas att det för pantsättning måste till ett effektivare rådighetsavskärande, eftersom det är ett specifikt ändamål vid pantsättning att pantsättarens position skall vara trygg.84 Argumentationen skulle även kunna understödjas

 

tydligen ansett att avgörandet var i linje med allmänna sakrättsliga principer. JustR Höglund som deltog i avgörandet skall t. ex. ha sagt om domen: ”Där ansåg vi oss kunna bidra till en praktisk lösning utan att eftersätta teoretiska krav.” (Min kurs.) Se Conradi i Festskrift till Bertil Bengtsson s. 86. 83 Distinktionen befogad-behörig från Håstad s. 262. 84 Jfr Fehr TfR 1925 s. 221, Rodhe s. 400 och Göranson SvJT 1987 s. 488.

 

med förarbetenas uttalade intention att traditions- och denuntiationsfall skulle behandlas lika.85 I realiteten skulle därmed rådighetsavskärandet bli något konstitutivt för pantsättning. Frågan blir då närmast om det är ändamålsenligt att anse att rådighetsavskärandet vid pantsättning skall ha denna ställning.86 En yttre ram för kravet på rådighetsavskärande som under alla förhållanden måste beaktas är lagtextens utformning. 31 § 1 st. SkbrL talar om att gäldenären skall underrättas om åtgärden för att panthavaren skall vara skyddad mot pantsättarens borgenärer. Inget sägs om att ytterligare åtgärder måste vidtas. Under sådana förhållanden går det enligt min mening inte under några förhållanden att gå så långt som att kräva att panthavaren på annat sätt än genom denuntiation skall trygga sin pant, detta även om man anser att det principiellt sett borde finnas ett sådant krav.87 Vid andrahandspantsättning har det emellertid ibland talats om att det inte skulle räcka med att denuntiera fordringens gäldenär utan att det skulle vara nödvändigt att denuntiera primärpanthavaren eller på annat sätt försätta honom i ond tro.88 I annat fall riskerar man att primärpanthavaren, efter det att han mottagit betalning från gäldenären, i god tro och med befriande verkan vidarebefordrar överhypoteket till pantsättaren. Lagtexten täcker emellertid klart detta fall och att något ytterligare måste till utöver meddelandet kan inte utläsas. Enligt min mening kan man därför inte kräva mer än ett meddelande. Så tycks också HD ha resonerat.

 

I NJA 1980 s. 197 hade överhypoteket på en entreprenadfordran pantsatts. Sekundärpanthavaren meddelade primärpanthavaren, men inte fordringens gäldenär, om pantsättningen. Sekundärpanthavaren gjorde i processen gällande att 1936 års pantsättningslag skulle tillämpas varför det skulle räcka att underrätta primärpanthavaren. 1936 års lag talar emellertid om egendom som ”innehas” av tredje man varför det var tveksamt om stadgandet kunde tillämpas. Efter en diskussion om fordringar kan ”innehas” redogjorde HD för lagberedningens uttalande i motiven till SkbrL om att denuntiationen överflyttar den faktiska möjligheten att förfoga över egendomen. HD uttalade att det var ett väsentligt syfte bakom denuntiationskravet att så skulle ske. HD fortsatte: ”Om inte kravet på underrättelse till gäldenären upprätthålls även vid andrahandspantsättning av enkelt skuldebrev, skulle gäldenären kunna få möjlighet att med befriande verkan betala det pantsatta överhypoteket till pantsättaren. [...] På grund av det anförda finner HD

 

85 NJA II 1936 s. 113. 86 Före tillkomsten av SkbrL hade den i vart fall inte det, jfr NJA 1926 s. 454. 87 Samma åsikt hos Walin, särskilt s. 181 y. 88 Björk, SvJT 1983 s. 362, Håstad, Studier i sakrätt (1980) s. 104, Rodhe, s. 400 och Helander s. 517.

 

att skuldebrevslagen och inte 1936 års lag är att tillämpa vid andrahandspantsättning av enkla skuldebrev. I enlighet med det nu sagda skulle [gäldenären] ha underrättats om andrahandspantsättningen för att denna skulle bli gällande mot [pantsättarens] övriga borgenärer.”

 

Rättsfallet har tolkats på i vart fall tre olika sätt. Björk anser att HD inte avgjort frågan om primärpanthavaren också måste denuntieras. Enligt honom bör detta krävas redan de lege lata.89 Rodhe och Helander hävdar att betalningsvägen via primärpanthavaren måste avskäras, men att detta kan komma till stånd på andra sätt än genom en formlig denuntiation.90 Walin och Håstad anser dock att rättsfallet måste innebära att HD ansett det tillräckligt att gäldenären underrättats. Hade HD velat visa att det krävs en dubbel denuntiation borde HD enligt dem, till ledning för rättstillämpningen, skrivit att gäldenären ”även” hade måst underrättas.91 Walin ser inte heller någon möjlighet att uppställa ett krav på att gäldenären måste försättas i ond tro om sekundärpantsättningen på sätt som Helander och Rodhe förfäktar.92 Faktum är att HD tycks ha besvarat frågan i sin dom. HD skrev att om 1936 års lag skulle tillämpas skulle detta medföra att gäldenären med befriande verkan kunde prestera till pantsättaren. Men om det vore nödvändigt att fullständigt avskära betalningsvägen till pantsättaren skulle detta rimligen gälla även vid tillämpning av 1936 års lag! Det skulle då inte kunna förekomma att pantsättaren fortfarande vore betalningslegitimerad samtidigt som andrahandspanthavaren hade en sakrättsligt skyddad panträtt. HD tycks dock ha menat att en tillämpning av 1936 års lag skulle ha medfört att sakrättsligt skydd uppkommit redan genom en denuntiation till primärpanthavaren och detta oberoende av om gäldenären kunde prestera till pantsättaren. Något krav på en åtgärd utöver meddelandet till gäldenären var således otänkbart för HD. Vad HD gjorde var helt enkelt att välja ett av två möjliga lagrum. Av betydelse var då främst den rent språkliga tolkningen av de tänkbara lagrummen. Möjligen ligger det också implicit i HD:s dom att domstolen tyckt det vara viktigast att avskära betalningsvägen direkt till pantsättaren. Således är det klart att det inte går att kräva ytterligare årgärder utöver denuntiationen.
    Vad gäller innehållet i denuntiationen kan följande sägas. Om pantsättaren endast är behörig mottagare av prestationen har denuntiationen i sig eller i förening med andra omständigheter

 

89 Björk s. 360 ff. Jfr Håstad, Studier i sakrätt, s. 104. 90 Rodhe s. 400 och Helander s. 517 f. 91 Walin s. 180 och Håstad i Sakrätt s. 305 f. 92 Walin a. st. Troligen menade Hessler samma sak då han i SvJT 1983 på s. 188 uttalade: ”Det är svårt att finna något stöd för ett krav på underrättelse till primärpanthavaren.”

 

varit otydlig. Gäldenären är då trots meddelandet i god tro om att pantsättning skett och kan därför i enlighet med 29 § SkbrL prestera med befriande verkan till pantsättaren. Från ändamålssynpunkt förefaller det här vara ”overkill” att underkänna panträtten. Panthavaren torde regelmässigt inte vara medveten om att hans meddelande var så otydligt att gäldenären kom att förbli i god tro. Det är därför uteslutet att kreditvillkoren påverkas av att hans ställning inte blivit helt trygg. Det torde heller knappast kunna tänkas att två skenkontrahenter utformar en denuntiation så slugt att den trots att den innehåller ett meddelande om pantsättningen ändå är tillräckligt otydlig för att gäldenären skall kunna prestera till pantsättaren.93 Kvar blir därför endast fall där pantsättaren är befogad mottagare av prestationen. Utgår man nu från förarbetenas intention om att traditions- och denuntiationsfall skall behandlas lika och att de bakomliggande ändamålen skall tillfredställas, får vi följande utfall. Om pantsättaren givits rätt att självständigt när han önskar hämta ut panten är pantsättarens position för otrygg och pantsättningen måste vara sakrättsligt overksam (NJA 1986 s. 409 och NJA 1996 s. 52 a fortiori). I det fall pantsättaren endast får ta emot prestationen när gäldenären/tredje man presterar är det klart att panträtten måste underkännas om befogenheten att ta emot panten uppställts i pantsättarens intresse. Uppoffringen blir här för liten (jfr NJA 1949 s. 164). Svårare är fallet att pantsättarens befogenhet att att ta emot egendomen uppställts i panthavarens intresse och pantsättaren inte har rätt att disponera för egen räkning. Av rent praktiska skäl vill kanske panthavaren inte befatta sig med egendomen. Ändamålsskäl talar här med viss styrka för att panträtten borde underkännas eftersom panthavaren här med öppna ögon accepterat en i viss mån osäker ställning. Denna infaller emellertid endast då gäldenären/tredje man faktiskt presterar. I motsatt riktning talar också att ett underkännande skulle innebära en skillnad gentemot denuntiationskravet vid överlåtelse, något som lagstiftaren att döma av motiven till SkbrL velat undvika.94 Likaså torde en märklig diskrepans uppstå mellan rådighetsavskärandet på etableringsstadiet jämfört med ”bibehållandestadiet”. Som vi senare skall se torde nämligen panten kunna återgå i pantsättarens besittning under själva pantavtalets förlopp genom frivilligt beslut av panthavaren om återgången är kortvarig

 

93 Se minoriteten i NJA 1989 s. 671. Jfr dock Helander som har hävdat att det ”icke kan vara möjligt att få sakrättsligt skydd till en överlåtelse på lindrigare villkor än vad som krävs för att en överlåtare enligt 29 § SkbrL skall förlora sin legitimation i förhållande till gäldenären”, s. 482. Se även Rodhe s. 400. 94 NJA 1936 II s. 114.

 

och i panthavarens intresse (jfr NJA 1956 s. 485). Det förefaller inte önskvärt att bedömningen skulle bli annorlunda om panthavaren i själva denuntiationen ger pantsättaren rätt att ta emot egendomen, jämfört med om han dagen efter han avsänt denuntiationen skickar ett separat meddelande till tredje man/fordringsgäldenären med bemyndigande för pantsättaren att ta emot egendomen. En smakfullare lösning är därför att en denuntiation som uppställer ett bemyndigande för pantsättaren att mottaga prestationen skall tillerkännas sakrättslig verkan under förutsättning att befogenheten uppställts i panthavarens intresse och att pantsättarens besittning endast får vara kortvarig.95 Lösningen harmonierar med bakomliggande ändamål — pantsättarens uppoffring blir inte underminerad, panthavarens ställning är endast otrygg under en kortare period och det blir obehövligt att skilja mellan överlåtelser och pantsättningar och mellan olika stadier av pantavtalet.
    Vad som talar emot ovanstående lösning är främst pantfallet NJA 1986 s. 217. Här beaktade HD uttryckligen förutsättningarna för att gäldenären inte längre skulle kunna betala med befriande verkan i 29 § SkbrL vilka, med stöd av ovan referarade förarbetsuttalanden, sammankopplades med 31 § 1 st. SkbrL. Det krav på rådighetsavskärande som därigenom framtolkades blev då också förhållandevis strängt. Den lagtolkning som tillämpades får dock numera anses överflyglad genom NJA 1995 s. 367, varför något hinder knappast kan finnas mot en utveckling av gällande rätt enligt de linjer som beskrivits ovan.96

 

4.3 Bibehållandet av panträtten
Vid pantsättning föreligger den skillnaden gentemot överlåtelse att sakrättsmomentet inte bara skall etableras utan också måste bestå under hela pantavtalet. Som ovan nämnts gör sig emellertid delvis olika ändamål gällande i denna situation. Utgångspunkten är nämligen att panthavaren redan är tillräckligt tryggad och därför också har fixerat kreditvillkoren. Detta gör att panthavarens trygghet i detta skede borde spela en underordnad roll vid utformningen av reglerna och intresset istället koncentreras på vad som måste krävas för att motarbeta borgenärsbedrägerier. Ifråga om dessa märker vi att publicitet i den ”moderna” tappningen redan uppnåtts eftersom rättshandlingen manifesterats.97 Kvar blir därför i princip endast motarbetande av inte allvarligt menade transak-

 

95 Jfr numera Håstad s. 308, som dock inte uttrycker någon deciderad uppfattning. 96 Jfr Håstad s. 307. 97 Synbarhet har ovan underkänts som argument.

 

tioner. Vad som således är i fokus är förfaranden där en skenpanthavare efter att sakrättsmomentet etablerats återför panten till skenpantsättaren så att den senare kan använda panten som han önskar. I andra vågskålen ligger att helt lojala återställanden, och då särskilt pantvård, inte får försvåras i onödan. Frågan bör lösas lite olika beroende på vilken situation som är för handen.

 

4.3.1 Återgång med panthavarens samtycke.
Som huvudregel måste gälla att panthavaren inte får utlämna panten till pantsättaren. Det kan dock förefalla opraktiskt om detta vore en absolut princip, särskilt tycks en sådan regel förhindra rimlig pantvård. Att det finns undantag har redan antytts. Frågan blir här vilka dessa är eller bör vara. Två olika fall måste urskiljas. Det första är att pantsättaren tillåts disponera över hela panten, och det andra att pantsättaren tillåts disponera över en viss del av panten. I det första fallet är den intressanta frågan om panträtten består i det som uttagits. I det andra fallet är den intressanta frågan istället om panträtten består i det som finns kvar.

 

4.3.1.1 Kan panten återgå i pantsättarens besittning med bibehållen panträtt för panthavaren?
Det finns endast ett rättsfall som berör frågan om det är möjligt för panthavaren att återlämna panten till pantsättaren med bibehållen panträtt i det som utlämnas. I NJA 1956 s. 485 hade innehållet i ett antal siloceller pantsatt till en bank. Konkursboet gjorde bl. a. gällande att panträtten upphört eftersom vissa siloceller tidvis varit öppnade. HovR, vars domslut fastställdes av HD, menade att panträtten inte upphört och anförde:

 

”Ehuru banken icke haft ombud som fortlöpande uppehållit sig i magasinet under de tider celler sålunda stått öppna, kan panträtten likväl icke anses ha upphört genom cellernas öppethållande. Utredningen ger nämligen stöd för antagandet att öppnandet av cellerna skett genom bankens försorg för rent tillfälliga syften såsom för provtagning, tillsyn av panten och uttag av spannmål med bankens medgivande för försäljning.” (Min kurs.)

 

Här är det värt att notera att samtliga siloceller var låsta vid konkursutbrottet. HovR kan därför inte gärna ha prövat om panträtten gått förlorad i de siloceller som varit öppna, eftersom panträtten i dessa rimligen måste ha återuppstått genom att silocellerna låsts.98 Vad HovR prövade var därför om panträtten på grund av uttagen gått förlorad i helheten.99 HovR:s domskäl är emellertid ändå relevanta för panträtten i det som uttas, eftersom HovR tycks ha menat

 

98 Se RevSekr på s. 494 i domen. Jfr Helander s. 395 ff. 99 Detta var också vad konkursboet yrkade.

 

att panträtten i helheten inte kan gå förlorad då dispositionerna varit sådana att inte ens panträtten i det som uttagits gått förlorad! Om domskälen tolkas e contrario tycks det enda kravet för tillåtna återställanden vara att återställandena endast får ske för ”rent tillfälliga syften”. Det vore emellertid remarkabelt om alla återställanden som sker för rent tillfälliga syften skall godtas. Om exempelvis panten får utlämnas för pantsättarens fria brukande vore det inte väl beställt med uppoffringen. Det vore därför konsekvent att kräva att återställandet, förutom att det endast får ha skett för ett rent tillfälligt syfte, måste ha skett primärt i panthavarens intresse.100 Detta torde i princip innebära att endast utlämnanden för pantvård och för försäljning i syfte att avbetala den bakomliggande skulden kommer att godtas. Synsättet tycks förenligt med utgången i NJA 1956 s. 485. Öppnandena av silocellerna hade nämligen endast skett för provtagning, tillsyn och försäljning med panthavarens godkännande. Nämnas bör också att HD i NJA 1923 s. 626 godtog att panten återlämnades för försäljning i syfte att betala av pantsättarens skuld till panthavaren.
    Det bör alltså tillåtas att panten tas ut för att vårdas, t. ex. genom att en travhäst motioneras eller en Gofriller hålls i trim genom spelning. Däremot bör panträtten underkännas om travhästen för pantsättarens räkning sprang på Solvalla eller Gofrillern användes vid en konsert.101 Att panten helt eller delvis återgår till pantsättaren för att denne skall få byta ut panten kan också tillåtas. En förutsättning måste dock vara att värdet av det som kommer istället är minst lika stort som den tidigare säkerheten. I annat fall torde uttaget inte ha varit i panthavarens intresse.102Om värdet vid bytestillfället å andra sidan överstiger den tidigare säkerhetens värde kan denna förstärkning av panten återvinnas.103 Det bör krävas att panthavaren kontrollerar att panten återlämnas när den åtgärd för vilken panten utlämnades är fullgjord och vidare att effektiva åtgärder vidtas om pantsättaren hamnar i dröjsmål med att återlämna. I annat fall måste han efter viss tid anses ha förlorat sin rätt.104 Risken är annars att det öppnas möjlighet för skentransaktioner där tradition följs av återlämnande för ett som det tycks lojalt syfte vilket emellertid följs av oinskränkt brukande av panten.

 

 

100 Jfr Walin s. 282. 101 Se dock Walin s. 89 som ifrågasätter om inte travhästen även skulle få tävla för pantsättarens räkning. 102 Se om byte av aktier ”inom staketet” i värdepappersdepå Håstad, Festskrift till Hessler, s. 340 f. och Sakrätt s. 333 ff. 103 Walin s. 88 f. 104 Jfr misstagsfallet NJA 1983 s. 103 och Walin s. 282.

 

4.3.1.2. Kan en del av panten återgå i pantsättarens besittning med bibehållen panträtt i återstoden?
Utgångspunkten bör alltså vara att om panthavaren tillåtit att pantsättaren får utta en del av panten, gäller inte panträtten i denna del såvida panten inte uttagits för ett rent tillfälligt syfte i panthavarens intresse. Om det som uttagits sedermera återställs anses ny panträtt ha uppstått från det att panten lämnats tillbaka, vilket kan ha betydelse i återvinningshänseende.105 Den intressantaste frågan är dock om dispositioner över delar av panten även kan ha återverkningar för panträtten i återstoden.
    Som ovan sagts är det klart att panträtten i återstoden inte gärna kan underkännas om de dispositioner som görs med delarna är sådana att panträtten består i dessa. Vad som således främst är i blickpunkten är utlämnanden i pantsättarens intresse. Om utlämnandena inte åtföljs av att panten återlämnas till panthavaren (man knaprar med andra ord på panten) bör panträtten i återstoden redan efter några få gånger underkännas.106 Panthavaren visar ju genom att acceptera utlämnanden och främja pantsättarens intressen före sina egna att panträtten inte är av betydelse för honom. Detta är i sin tur en stark indikation på sken. Saken ställer sig emellertid något annorlunda när återlämnanden alltid sker eller då panträtten stärks genom att nya värden flyter in.
    I ovan refererade NJA 1989 s. 705 II hade ackordsgäldenären genom AC rätt att förfoga över så mycket av den pantsatta redovisningsfordringen som inte uppgick till ”väsentlig förlust”. Denna möjlighet användes vid ett flertal tillfällen. Emellertid inflöt kontinuerligt nya medel på administrationskontot varigenom panten återfick sitt ursprungliga värde. Situationen var alltså analog med utlämnanden som följs av återlämnanden. HD ansåg inte att dispositionerna inneburit att panträtten gått förlorad. Härvidlag uttalades att uttagen från kontot inte stått i strid med avtalets syfte. Om så varit fallet tycks motsatsvis framgå att panträtten gått förlorad. Slutsatsen kan försvaras på följande sätt. Utgångspunkten måste vara att upprepade dispositioner i pantsättarens intressse inte skall godkännas om panthavaren hela tiden exponerar sig för mera betydande risker för slutlig förlust. Detta torde nämligen schablonmässigt kunna tolkas som om panträtten inte är av betydelse för honom vilket i sin tur indikerar sken. Uppoffringen är dock tillräcklig om endast en förhållandevis liten del av panten får disponeras. Det måste dock visas att de begränsningar som satts upp också har tillämpats, eftersom upprepade åsidosättanden indikerar att begränsningarna endast tillkommit för syns skull. När en tredje

105 Se Håstad, s. 291 med not 21 och Helander s. 393. 106 Jfr Håstad i Festskrift till Hessler s. 339.

 

man skall administrera dispositionerna krävs alltså att panthavaren kontrollerar att begränsningarna följs och reagerar om så inte är fallet.107 Regeln kan alltså formuleras på följande sätt: Upprepade dispositioner som inte medför risk för väsentlig förlust påverkar inte panträtten i återstoden även om dispositionerna skett huvudsakligen i pantsättarens intresse.

 

Avgörandet i NJA 1986 s. 409 bör nämnas i sammanhanget. Här hade en son pantsatt sex jaktvapen till sin moder. Vapnen var inlåsta i ett skåp i familjebostaden. Under pantavtalets fortgång tog sonen genom fadern, som hade egna nycklar till skåpet och inte fått några särskilda instruktioner från modern, ett flertal gånger ut ett vapen för jakt. Vapnet återställdes dock alltid. HD underkände moderns panträtt med motiveringen att sonen före pantförskrivningen hade ”oinskränkt” tillgång till vapnen och att han även därefter genom medverkan av fadern kunnat förfoga över vapnen i samma utsträckning och på samma sätt som tidigare. Slutet tycks inte ha motiverats av de upprepade dispositionerna utan helt enkelt av att rådigheten varken före eller efter pantförskrivningen var avskuren. Uttrycket ”på samma sätt” torde behöva tolkas som en erinran om att panträtten kunde ha hållit om sonen kunnat använda vapnen endast under panthavarmoderns överinseende. Hade sonen varit fråntagen möjligheten att på egen hand genom fadern använda vapnen och användandet skett med moderns samtycke kunde panträtten i vapnen, i linje med NJA 1989 s. 705 II, istället ha underkänts med motiveringen att dispositionerna var upprepade, i pantsättarens intresse och medförde risk för mer än oväsentlig förlust!

 

4.3.2. Återgång av panten utan medverkan av panthavaren
Panten kan ibland utan panthavarens medverkan komma att hamna i pantsättarens besittning. Beror återgången på rättsstridiga handlingar och misstag för vilka panthavaren inte kan klandras kan det tyckas stötande om panträtten därmed omedelbart skulle upphöra. Av praxis framgår också att panträtten under vissa förutsättningar består. I NJA 1958 s. 422 hade ett antal förlagsinteckningar i samband med en bouppteckning överförts från panthavarens privata kassaskåp till pantsättarbolagets dito. HD fann det utrett att inteckningarna av misstag kommit att hamna i pantsättarens besittning. Eftersom panthavaren inte erhållit kännedom om att så skett ansågs panträtten äga bestånd.
    Jämför man domslutet med relevanta ändamålsskäl finner man att viss möjlighet till skenupplägg öppnas. Skenkontrahenter skulle

 

107 Håstads uttalande i Sakrätt på s. 361 och i JT 1989–90 s. 637 och Walins yttrande i NJA 1989 s. 705 I på s. 320, där det hävdas att panträtten inte kan gå förlorad då en förtroendeman överskrider sina instruktioner, kan jag således inte instämma i såvitt gäller upprepade dispositioner.

 

genom återförande av panten och sanningslösa påståenden om misstag kunna undgå kravet på bestående rådighetsavskärande. En viktig spärr ligger dock i att det måste bevisas att misstag verkligen skett. Emellertid är detta ett osäkert och möjligen tveeggat vapen. Man kan nämligen ana att domstolarna kommer att finna det svårt att underkänna samstämmiga uppgifter från parterna, trots att dessa naturligtvis skulle kunna vara skenkontrahenter i maskopi, om uppgifterna inte motsägs av annan bevisning. Till motverkande av detta finns skäl att uppställa ett kontrollrekvisit. Om panthavaren inte har kontrollerat att panten var i tryggt förvar, indikerar detta i viss mån att panthavaren inte var särskilt intresserad av panten som sådan.108 Ett dylikt kontrollrekvisit skulle också i någon mån försvåra återställanden i samband med skentransaktioner. Skenpanthavaren skulle inte sanningslöst kunna åberopa att han inte visste att panten hamnat och kvarblivit i pantsättarens besittning. Redan av det skälet att han inte i tillräcklig utsträckning utövat kontroll bör alltså panträtten gå om intet.
    Troligen var det överväganden av denna art som fick ett JustR att underkänna panträtten i målet. Dissidenten uttalade att besittningskravet måste ”grundat å allmänna hänsyn till kredit och omsättning, önskemål att försvåra skentransaktioner m. m. — dock anses medföra, att borgenären går rätten förlustig, därest besittningen icke inom skälig tid återgår, och detta även om han då icke fått kännedom om förhållandet”.
    Dissidentens votum tycks förenligt med att han krävt viss kontroll över panten även om han kan sägas vilja objektivera kravet.109 Majoritetens domskäl utesluter dock inte att ett krav på kontroll kan gälla. I processen hade konkursförvaltaren inte åberopat att panthavaren brustit i kontrollen över panten. Om panträtten i så fall skulle ha underkänts är en öppen fråga vilken enligt min mening bör besvaras jakande.110 När panthavaren får kännedom om att panten befinner sig i pantsättarens besittning måste han fortast möjligt återta panten. I NJA 1983 s. 103 har HD slagit fast att om panten av misstag hamnat i pantsättarens besittning upphör panträtten om panthavaren, när

 

108 Jfr Walin s. 282. 109 Se Helander s. 392. 110 Jfr Almgren s. 29 f. som påpekar att detta inte är extra betungande för panthavaren eftersom det av andra skäl krävs att han utövar kontroll av panten. I norsk och dansk rätt tycks ett kontrollrekvisit uppställas. Se t. ex. NRt 1927.423 där innehållet i ett lager i pantsättarens fabrik pantsatts till en bank. Ägaren bröt emellertid olovligen låset och satte på ett eget hänglås. Bankens yrkande om panträtt underkändes med motiveringen att banken inte utövat tillräcklig kontroll. Se även Rørdam & Carstensen, Panterett, s. 313 ff. och von Eyben s. 418 f. — Håstad s. 290 f., som säger sig sympatisera med dissidenten, menar att culpa borde ha åberopats.

 

han fått vetskap därom, inte ”vidtar erforderliga åtgärder för att rätta misstaget”. Men inte nog med det. Panthavarens åtgärder måste vara effektiva. HD uttalade nämligen att, även om panthavaren uppmanat pantsättaren att översända panten, borde han, när några veckor gått utan att panten återställts, vidtagit ”mera verksamma åtgärder”. Som dissidenten Vängby klarsynt uttryckte saken är det nämligen en stark indikation på sken om panthavaren trots vetskap om att panten är i pantsättarens besittning inte vidtar åtgärder för att återfå panten.111 HD:s slutsats förefaller ändamålsenlig och förenlig med tanken på ett generellt kontrollrekvisit. Om man uppställer regeln att panthavaren skall kontrollera att panten återbördas, måste panträtten rimligen också underkännas om återbördandet inte blir effektivt.

 

111 Vängbys votum på s. 107. Jfr Walin s. 277 och 278.