Produkt- och märkesdifferentiering

 

Analys av betydelsen av företagsekonomiska argument vid tillämpning av marknadsföringslagens generalklausul

 

 

Av jur. kand. THORULF ARWIDSON*

 

I vårt land i dag motsvarar reklamen och annan marknadsföring till konsumenter troligen en kostnad av nära 300 kr per invånare och år.¹ Det är svårt att få tillförlitliga siffror därför att den tillgängliga statistiken bygger på osäkra definitioner. Om vi till reklam räknar förpackningar och alla kostnader för varuexponering i butikerna skulle vi säkerligen få ett betydligt högre tal än det nämnda. Uppenbart utsätts konsumenten genom reklam och annan marknadsföring för en omfattande och kapitalstark bearbetning. Stundtals är marknadsförarna välorganiserade och uppträder gemensamt. De är regelmässigt överlägsna konsumenterna i fråga om organisation, kunnande och kapital. Konsumenternas oförmåga att i organiserad form balansera försäljningsansträngningarna har föranlett politiska krav att samhället i betydande utsträckning skall värna konsumenterna och förespråka deras intressen (konsumentpolitik). Härigenom har, förutom utprovnings- och rådgivningsverksamhet, utvecklats ett omfattande nät av legala regler till skydd för konsumenten. Regelsystemet återfinns delvis inom näringsrätten och marknadsrätten.
    Vid regleringen av marknadsföringen har konsumentens, tänkt som en genomsnittlig (eller sämre än genomsnittlig) konsument, krav på vissa "kvaliteter" i marknadsföringen ställts mot marknadsförarens intresse av att så fritt som möjligt få agera på marknaden. Konsumentens krav har därvid varit outtalade, i avsaknad av organisation, möjligen också omedvetna och kanske till och med obefintliga. Lagstiftaren tycks dock ha uppfattat dem som implicita och möjliga att uttrycka. Lagstiftaren kan ha använt sig av en idealmodell liknande "the economic man" i mikroekonomin. Konsumentens krav framställs av lagstiftaren som grundade på en mycket hög grad av rationalitet. Osökt leder tanken till bilden av ett idealtillstånd med välutbildade rationellt kalkylerande konsumenter som var och en med sina slantar del tager i den gigantiska omröstningen om marknadsförarnas gunst på den kapitalistiska marknaden. Härigenom skulle konsumenterna in corpore bli marknadens herrar. Lagstiftaren uppfattar å andra sidan marknadsförarens krav att hans verksamhet skall begränsas av så få restriktioner som möjligt. Han tycks avsky såväl ekonomiska begränsningar (ex. reklamskatt) som legala sådana (marknadsrättsliga regler). Legala regler uppfattas somde "yttre väggarna " inom vilka marknadsföringen får bedrivas, den effektive marknadsföraren skall kunna "bolla mot väggarna"² och likt elemen-

 

* Uppsatsen har tillkommit för att utgöra underlag för diskussion vid seminarier i marknadsföring vid företagsekonomiska institutionen, Uppsala universitet.

¹ Fride Antoni, Den värnlöse konsumenten, Sthlm 1972.

²Presentationen av ämnet rättskunskap vid Handelshögskolan, Sthlm 1969, kursboken. 

tarpartiklar fritt röra sig där emellan. Inom den legala ramen skall det inte finnas några restriktioner som hämmar (för marknadsföraren) effektiv marknadsföring. Vidare bygger den etablerade synen (lagstiftarens) på uppskattning av marknadsföringens nationalekonomiska värde i en situation då avsättningsledets problem allmänt uppfattas som större än produktionsledets. Vid denna avvägning mellan konsumentens krav på "informationstät" marknadsf öring och marknadsförarens krav på säljeffektiv sådan har, av rent historiska orsaker, man måst beakta det förutvarande tillståndet med praktiskt taget obegränsade möjligheter till marknadsföring. Alltför drastiska restriktioner i den nu tillåtna marknadsföringen skulle kunna få stora och svårbedömda ekonomiska konsekvenser och anses därför omöjliga. Därjämte måste uppmärksammas det betydande mått av liberal tradition vårt samhälle alltjämt präglas av. Den bjuder att varje inskränkning måste motiveras av vägande skäl.
    Konsumentpolitiken kommer bland annat till uttryck i marknadsrätten. En viktig utgångspunkt för denna är att konsumenterna uppfattas som den svagare parten på marknaden.³ Den bärande tanken i svensk konsumentpolitik⁴ är att det ankommer på statsmakten att aktivt träda in för attskydda konsumenterna och stärka deras ställning på marknaden samt ge dem underlag för ett rationellt utnyttjande av hushållens resurser. För konsumenterna kan många gånger det fria konsumtionsvalet te sig mer formellt än reellt. Detta är ofta fallet för den ekonomiskt svage. Men även för övriga finns det många faktorer som försvårar ett rationellt konsumtionsval. Den nutida utformningen av produktion och marknadsföring är härvid av stor betydelse. Numera förekommer ett stort varuutbud med omfattande produktdifferentiering och tillverkningen föregås ofta av ingående studier av marknadens kända eller antagna preferenser, varvid produkternas "profil" och formerna för deras marknadsföring fastläggs redan på tillverkningsstadiet. Konsumenterna ställs inför stora svårigheter att överblicka utbudet och värdera olika alternativ. Svårigheterna förstärks om marknadsföringen sker med utnyttjande av irrationell eller rent av vilseledande argumentering eller aggressiva metoder. En grundläggande förutsättning för ett rationellt konsumtionsval är att konsumenterna har tillgång till och förmår utnyttja vederhäftig och lättillgänglig information om utbudet av varor och tjänster.⁵
    För genomförande av samhällets konsumentpolitik har särskilda myndigheter upprättats och ett omfattande lagstiftningsprogram igångsatts. Bland det viktigaste som genomförts märks lagstiftningen mot otillbörlig marknadsföring och otillbörliga avtalsvillkor (lagen av 1970 om otillbörlig marknadsföring benämnes vanligen marknadsföringslagen, MFL). Lagen har tillkommit därför att det ansetts föreligga ett behov av dels regler riktade mot konkurrensbegränsande åtgärder, dels regler riktade mot ohederliga eller eljest otillbörliga åtgärder, bl. a. oriktig och vilseledande reklam samt andra ohederliga marknadsföringsmetoder m. m.
    MFL skjuter konsumentskyddet helt i förgrunden och gör det möjligt att gripa in mot alla former av vilseledande reklam och annan otillbörlig

 

³ Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl. 1973, s. 124—125.

⁴ Bernitz, a.a. s. 126.

⁵ Bernitz, a.a. s. 124—125.37—783359.

Svensk Juristtidning 1978

 

marknadsföring med stöd av effektiva sanktioner. Lagen tillämpas av konsumentombudsmannen (KO) och marknadsdomstolen.⁶ MFL:s allmänna syfte kan sägas vara att skapa effektiva garantier för att reklam och annan marknadsföring inte bedrivs med otillbörliga metoder. Dess uppbyggnad har i främsta rummet bestämts av dess uppgift att tillvarataga konsumentintresset. Det är härvid konsumenterna som kollektiv som lagen i främsta rummet skyddar. I förarbetena⁷ framhålls att vid bedömningen enligt lagen bör hänsyn i första hand tagas till konsumenternas behov av skydd mot metoder som är vilseledande eller som på annat sätt försvårar för dem att träffa ett rationellt val mellan olika utbjudna varor och tjänster. Man har också understrukit önskvärdheten av att reklamen i ökad grad inriktas på saklig information och argumentation.⁸ Bakom lagen ligger statsmakternas uppfattning att konkurrensen bör vara inriktad på sådant som är av positivt värde för konsumenterna, i första hand de utbjudna varornas och tjänsternas pris och kvalitet. De konkurrensmetoder som används bör inte vara av sådant slag att de försvårar ett rationellt konsumtionsval.⁹
    De konsumentpolitiska synpunkternas grundläggande betydelse för MFL:s tillkomst och utformning har dock inte inneburit att man bortsett från näringsidkarnas intresse av att konkurrensen inte drivs med otillbörliga metoder. Lagen har också beaktat detta intresse.
    Det centrala stadgandet i MFL är en generalklausul placerad i lagens 1 §. Enligt klausulen är det möjligt att meddela förbud mot reklamåtgärd eller annan vid marknadsföring företagen handling som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare genom att strida mot god affärssed eller på annat sätt. Sanktionen är förbud, i regel vid vite, mot att fortsätta eller upprepa den otillbörliga åtgärden eller att företaga liknande handling. Klausulen tillämpas av KO och marknadsdomstolen (ej av de allmänna domstolarna). I praktiken är generalklausulen huvudbestämmelsen i lagen och rättsbildningens tyngdpunkt ligger i marknadsdomstolen.¹⁰ Generalklausulen riktar sig direkt mot företagna marknadsföringsåtgärder. Det erfordras alltså inte att någon verkligen vilseletts av den missvisande framställningen och därigenom förmåtts till handling eller underlåtenhet.
    Klausulen, liksom lagen i dess helhet, avser marknadsföring. Förarbetena har sagt att detta innebär åtgärder som syftar till att främja avsättning av varor eller tjänster.¹¹ Den är alltså tillämplig på reklamåtgärder och andra marknadsföringsåtgärder (exempelvis säljfrämjande åtgärder, s. k. "promotions"). Det centrala vid tillämpningen av generalklausulen är att bedöma när en marknadsföringsåtgärd är att anse som otillbörlig. I förarbetena understryks att bedömningen skall ligga på det etiska planet och i princip inte påverkas av överväganden av allmän ekonomisk, distributionsteknisk eller liknande karaktär.¹² I realiteten kan dock bedömningen av vad som skall anses otillbörligt inte isoleras från de konsumentpolitiska överväganden som ligger bakom lagen.¹³

 

⁶ Prop. 1970: 57 s. 55 ff.

⁷ Prop. 1970: 57 s. 55 ff, 63 ff.

⁸ Bernitz, a.a. s. 130.

⁹ Prop. 1970: 57 s. 63 f.

¹⁰ Bernitz, a.a. s. 132.

¹¹ Bernitz, a.a. s. 139.

¹² Prop. 1970: 57 s. 60.

¹³ Bernitz, a.a. s. 141.

 

    Den i tidigare gällande lagstiftning använda bedömningsnormen "god affärssed" innebar ett krav på att marknadsföringen skulle utövas med känsla av ansvar för konsument och samhälle, präglas av hederlighet och vederhäftighet samt utformas så att den var förenlig med god sed näringsidkare emellan.¹⁴ En marknadsföringsåtgärd kan emellertid numera förbjudas enligt generalklausulen också om den bedöms vara otillbörlig "på annat sätt" än genom att strida mot god affärssed. Skälet till detta är att man inte velat låsa marknadsdomstolens och KO:s bedömningar vid tidigare förhållanden eller binda dessa organ vid de värderingar som råder inom auktoritativa kretsar i näringslivet. Det har utbildats olika huvudtyper av otillbörliga marknadsföringsåtgärder för vilkas bedömning det finns relativt klara riktlinjer. Huvudtyperna skall här bara nämnas:¹⁵ 1) Vilseledande produktlöften, 2) Terminologimissbruk, 3) Vilseledande förpackning, 4) Vilseledande om geografiskt ursprung, 5) Vilseledande prisangivelser, 6) Felaktiga jämförelser, 7) Underlåten reklamidentifiering, 8) Reklam för skadliga, farliga eller undermåliga produkter.
    Vid den konkreta bedömningen enligt generalklausulen av frågan om en viss marknadsföringsåtgärd kan anses otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare framstår kravet på vederhäftighet som det centrala. De flesta marknadsföringsåtgärder som har kommit att anses otillbörliga innehåller vilseledande moment. Vid vederhäftighetsbedömningen måste man göra sig en föreställning om hur framställningen uppfattas av den avsedda mottagarkretsen. Prövningen blir i praktiken ofta hypotetisk. Man fäster särskilt avseende vid mottagarkretsens sammansättning och reklamens art. Hänsyn tages också till att reklam brukar läsas flyktigt. Det är i första handdet helhetsintryck budskapet förmedlar vid oengagerad läsning som läggs till grund för bedömningen.¹⁶ Särskilt höga krav på vederhäftighet ställs när en framställning riktar sig till grupper som kan antagas vara mindre kritiska än konsumenter i allmänhet och när kunden saknar möjlighet att före köp besiktiga den utbjudna varan eller tjänsten.
    Vidare ledning för förståelsen av generalklausulen kan hämtas från Internationella handelskammarens grundregler för reklam. Dessa fastslår att reklamen (utgivaren av reklam) har ett socialt ansvar mot konsumenten och mot samhället. All reklam skall vara förenlig med gällande rätt. Den skall vidare vara förenlig med goda seder och den skall vara hederlig och vederhäftig. All reklam skall utformas så att den är förenlig med god sed i konkurrensen näringsidkare emellan. Det sägs vidare att reklamen för sin framgång är beroende av att allmänheten kan lita på den. All reklam skall därför utformas så att allmänheten får respekt och förtroende för reklamen.
    Vid tillämpningen av den viktigaste marknadsrättsliga regeln, generalklausulen, finns det anledning att antaga att företagsekonomiska (främst marknadsförings-) argument kommer att ställas mot de av lagstiftaren uttalade konsumentintressena. Eftersom det rör sig om en avvägning — otillbörlighetsprövningen innebär en avvägning av intressen på båda sidor — är det av stor betydelse vilka argument näringsidkaren för till torgs. Rätt forum för att systematiskt iakttaga argumenten för de skilda intressena är mark-

 

¹⁴ Tengelin i Reklam II, SOU 1972: 7 s. 92.

¹⁵ Bernitz, a.a. s. 145 ff.

¹⁶ Bernitz, a.a. s. 143.

 

nadsdomstolen. Inför denna har förespråkare för de motstående intressena att slutligt uttala sina intressen. Här är att märka att lagen i princip förutsätter att inte några överväganden av allmän ekonomisk, distributionsteknisk eller liknande art skall göras. Vilka argument kan då en näringsidkare ställa upp mot konsumentintresset? Eller annorlunda formulerat: Vilka näringsintressen tillerkänner statsmakten relevans vid tillämpningen av detta marknadsrättsliga stadgande?
    Låt mig genom försök till analys av ett nyligen avgjort mål i marknadsdomstolen visa vilka argument som framförts och vilka som, av olika medverkande, tillerkänts relevans vid bedömningen.
    Det gäller marknadsdomstolens mål KO mot Alfort & Cronholm AB angående s. k. märkesdifferentiering av båtfernissa. Bolaget sålde under tiden 1971—1975 fernissa benämnd Alcro Trälack Blank och en annan under beteckningen Alcro Skagerak Båtfernissa. Den kemiska sammansättningenvar identisk. Priset i detaljhandlarledet var 16 kr 50 öre för trälacken och 19 kr 40 öre för båtfernissan. Bolaget betingade sig 8 kr 48 öre för trälacken och 10 kr 20 öre för båtfernissan. På burkarna för Skagerak Båtfernissa angavs bl. a. att produkten "är en fernissa med extra god väder- och vattenbeständighet". Som illustration på burken förekom stäven på en båt. I en broschyr riktad "till alla båtägare" upptogs Skagerak Båtfernissa såsomen av flera lämpliga produkter för behandling av båtar. Alcro trälack omnämndes inte i broschyren. På burken, vars innehåll betecknades som Trälack Blank, angavs att denna är en "fernissa för trä ute och inne, dock ej på teak, jakaranda m. fl. feta träslag, som kan hindra lacken att torka". Det sades vidare att "den är tillverkad på alkyder med mycket hög väderbeständighet". Bolaget upplyste inte att samma produkt även såldes under annan benämning. Bolaget påstod inte uttryckligen att Skagerak Båtfernissa var mer lämplig vid behandling av båtar än vad Trälack Blank var. Konsumentombudsmannen anförde följande:¹⁷A1) Bolagets förfarande medför svårigheter för konsumenterna att orientera sig på marknaden och göra kvalitetsjämförelser. Detta strider mot syftetmed MFL. A2) Det är uppenbart att den konsument som bedömer utbudet av fernissor på marknaden får intrycket att Skagerak Båtfernissa är bättre lämpadför båtar. A3) Även om KO gör gällande att bolagets förfarande medför svårigheter för konsumenterna att orientera sig på marknaden, innebär detta inteatt KO anser att s. k. märkesdifferentiering bör förbjudas generellt. De nackdelar varmed en märkesdifferentiering är förenad därigenom att konsumenternas valsituation försvåras måste emellertid, om förfarandet skall godtagas, uppvägas av klara fördelar för konsumentkollektivet.
Bolaget anförde: B1) Det har visat sig omöjligt att konkurrera inom båtsektorn med i och för sig lämpliga produkter ur standardsortimentet, bland annat därför att båtfärgskonsumenter som grupp skiljer sig från färgkonsumenter i allmänhet och att försäljning av färg till dessa därför kräver en annan och mera kostnadskrävande marknadsföring. Dessutom bidrager härtill att det marknadsledande märket, International, sedan länge använt sig

 

¹⁷ Marknadsdomstolens beslut 1977-08-23.

 

av en särskild båtvårdsserie. På grund härav måste båtfärgsmarknaden från marknadsföringssynpunkt ses som en separat marknad snarare än som en del av konsumentfärgsmarknaden. B2) Att bolaget tillämpar olika priser för de båda produkterna beror helt och hållet på kostnadsskillnader. Båtfernissan belastas med högre provningskostnader och säljs i mindre kvantiteter. Styckkostnaden föremballage, lagring m. m. är också högre. Produkten säljs i stort sett bara under ett par vårmånader. Prisskillnaden kompenserar inte bolaget för de högre kostnaderna. Bolagets täckningsbidrag per liter är väsentligt lägre för båtfernissan. B3) Bolaget gör även gällande att Skagerak Båtfernissa och Trälack Blankär olika produkter från marknadsföringssynpunkt. Bolaget utvecklar detta på följande sätt: I färgbranschen har en viss märkesvara inte någon en gång för alla given teknisk definition, utan ändringar sker från tid till annan av receptet. Produktbenämningen däremot bibehålls oförändrad så länge som det är naturligt att se varan som samma kommersiella produkt. Produktbenämningen är en värdefull goodwill-bärare och ett viktigt långsiktigt redskap i marknadsföringen. Detsamma gäller förpackning och utstyrsel. En produkt är något dynamiskt och bestämt snarare till funktion än till tekniskt innehåll. Även om det skulle anses vara fråga om samma produkt är det legitimt att profilera viss vara för att kunna bearbeta skilda konsumentgrupper, och inte heller eljest kan det anses otillbörligt att under föreliggande omständigheter använda olika benämningar. Den här aktuella märkesdifferentieringen utgör inte någon typisk sådan. Den tillkom nämligen av en slump. Vid bolagets fortlöpande provningar av båtfernissa medtogs vid ett tillfälle en fernissa av "trälack"-kvalitet. Till bolagets förvåning visade sig denna ge bästa resultat. På grund härav kom sålunda Skagerak Båtfernissa och Trälack Blank att under viss tid ha samma receptur. Märkesdifferentieringens atypiska karaktär beror även på att de olika märkena av fernissa är avsedda för skilda segment av marknaden och på att båda produkterna marknadsförs under ett huvudvarumärke. Bolaget vill emellertid understryka att bolaget väl inser att vissa slag av märkesdifferentiering i vissa situationer kan bedömas som olämpliga. Däremot hävdar bolaget att själva märkesdifferentieringen som sådan inte kan angripas som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. I det aktuella fallet är det fråga om en legitim och på intet vis olämplig differentiering. För konsumenternas del innebär den aktuella differentieringen ett värdefullt hjälpmedel för att underlätta valet av olika färgprodukter genom att produkter för visst ändamål — behandling av båtar — sammanförts under gruppnamnet Skagerak. Bolaget saluför nämligen en mängd olika färger och lacker för många olika behov, vilket gör att konsumenten kan ha svårigheter att välja ur ett stort sortiment. Ingripande enligt marknadsföringslagen skulle vara oförenligt med de konkurrensrättsliga lagreglerna. I detta sammanhang är de tidigare beskrivna marknadsrelationerna mellan olika tillverkare av stor betydelse. Bolaget har nämligen med hjälp av märkesdifferentieringen lyckats ta sig in på båtfärgsmarknaden och därvid förstärkt konkurrensen på denna.
    Professor Bernitz, som på bolagets begäran avgav ett sakkunnigutlå-

 

tande i målet, anförde följande synpunkter: C1) Med varumärkesdifferentiering menas att näringsidkare marknadsför identiska eller nästan identiska produkter under olika varumärken. Ett typfall är att produkten säljs dels under ett välkänt varumärke genom kanaler som kännetecknas av god varuexponering och service och dels under ett annat välkänt varumärke genom andra distributionskanaler (lågprisförsäljning). D. v. s. säljkanalerna separeras. Situationen kan också vara den att en distributör i syfte att markera sin egen profil beställer produkterna med sitt eget distributörsmärke,¹⁸ C2) KO:s huvudsakliga grund synes vara att bolagets marknadsföring av båtfemissa inneburit användning av ett slags vilseledande framställning, närmast att jämställa med otillbörligt förtigande.¹⁹ C3) Varumärken utgör ett konkurrensmedel av grundläggande betydelse. Genom att dessa identifierar näringsidkares produkt anknyter reklam och andra varumarknadsföringsåtgärder i mycket stor utsträckning till varumärket — som förkroppsligar produktens goodwill och bidrager i hög grad till att ge produkten dess profil sådan denna uppfattas av köparna. Varumärket har en stark konkurrensfrämjande funktion.²⁰ C4) Konkurrensbegränsningslagen bygger på uppfattningen att selektiv försäljning i egentlig mening är godtagbar, förutsatt att inte starka allmänna konkurrenssynpunkter talar däremot. Varumärkesdifferentiering är i många fall i det närmaste nödvändig för att möjliggöra att lågprisföretag kan framträda med egen profil genom användning av distributörsmärke och för att kunna ge den s. k. fackhandeln tillgång till märkesvaror som endast säljes genom denna kanal och till vilka fackhandelnsföretag kan knyta sina serviceerbjudanden m. m. Å andra sidan finnssituationer där ett utnyttjande av varumärkesdifferentiering torde innefatta skadlig konkurrensbegränsning. C5) Ett varumärke är ett särskilt kännetecken till vilket en näringsidkare förvärvat ensamrätt för att från andras varor skilja sådana varor som varumärkesinnehavaren tillhandahåller i sin rörelse. Varumärkets primära funktion är att utgöra ett särskiljande varukännetecken för viss näringsidkare, m. a. o. ett individualiseringsmedel i hans marknadsföring. Varumärket fyller sålunda en viss utsprungsangivande funktion. Den stora betydelse som varumärkena har i företagens marknadsföring och som bärare av goodwill knuten till deras produkter gör att varumärken fyller, eller i varje fall kan fylla, ett flertal skilda funktioner som delvis går i varandra. C6) Den betydelse ett varumärke har från ursprungsangivande synpunkt är utomordentligt växlande och helt beroende på hur näringsidkaren begagnar det individualiseringsmedel märket utgör. Missförstånd rörande förhållandet mellan vara och varumärke torde vara vanliga. De kan t. ex. ta sig det uttrycket att man tror att ett varumärke står för en viss, i någon mening specifik vara.²¹ En dylik sammankoppling mellan

 

¹⁸ Carlsson-Kusoffsky, Om distributörsmärken, Företagsekonomiska forskningsinstitutet, Sthlm 1965.

¹⁹ Bernitz-Modig-Mallmén, Otillbörlig marknadsföring, s. 119.

²⁰ SOU 1958:10 s. 46 ff.

²¹ Konsumentverkets rapport 74: 9 Märkesdifferentiering — ett konsumentproblem. 

vara och varumärke är emellertid från varumärkesrättslig synpunkt fullständigt felaktig. Såväl mer eller mindre olikartade varor kan säljas under samma varumärke som identiskt samma vara kan säljas under olika varumärken. Varumärkesdifferentiering måste anses fullt tillåtlig eftersom varumärket endast åsyftar att fungera som ett individualiseringsmedel för viss näringsidkare och ej att identifiera en vissprodukt. C7) En grundläggande utgångspunkt för bedömningen av frågor om varumärkesdifferentiering synes vara att skilja på normala situationer ochfall av missbrukskaraktär. Att en näringsidkare begagnar sig av flera varumärken, också för samma produkt, utgör i och för sig en normal och förutsedd varumärkesanvändning. Varumärket utgör ett individualiseringsmedel knutet till näringsidkare och ej ett identifieringsmedel för en viss specifik produkt eller tjänst. C8) Vilseledande varumärkesdifferentiering synes föreligga när en näringsidkares marknadsföring i visst fall givits en sådan utformning, att konsumenten av varan bibringas en till varumärkesdifferentieringen knuten, oriktig föreställning om vad som marknadsförs.
Näringslivets delegation för marknadsrätt har i detta sammanhang framförtföljande: Dl) Inom den ekonomiska vetskapen har varumärket såsom taktiskt styrmedel i distributionen, vad som ofta benämnts märkesvarusystemet, ägnats stort intresse. Inom disciplinen företagsekonomi har man särskilt uppmärksammat varumärket som strategiskt eller taktiskt medel i säljarens hand. Först så småningom har de andra intressena i sammanhanget, varumärket såsom strategiskt konkurrenspolitiskt vapen för marknadsdominans och marknadsstyrning och varumärket som informationsmedel för den slutlige förbrukaren (konsumenten), kommit att beaktas. D2) Termen märkesdifferentiering är inte entydig.²² NO har tidigare givit följande definition: "Märkesdifferentiering innebär att identiska eller praktiskt taget identiska produkter tillverkade inom samma koncern saluförs under olika märkesnamn."²³ Ingen har tidigare behandlat frågan om vad som bör konstituera produktidentitet i detta sammanhang. Enligt delegationen bör man utifrån ett marknadsföringssynsätt anknyta likhetsbedömningen till följande faktorer:— produktens beskaffenhet, sammansättning, konstruktion, yttre form, bestående förpackning etc.,— produktens egenskaper (i vidsträckt mening),— produktens användningsområde,— produktens distribution. D3) Delegationen anser att frågan om märkesdifferentiering i det enskilda fallet måste värderas från olika synpunkter och med beaktande av att flera olika intressen kan beröras. Delegationen har intrycket att KO vill värdera märkesdifferentiering enbart i ett konsumentpolitiskt mikroperspektiv. Även makroekonomiska synpunkter skall beaktas och hänsyn måste tagas även till producentens, grossistens, importörens och detaljhandlarens berättigade intressen. D4) När man, såsom ofta sker, anför att varumärkets funktion är att ange

 

²² Samma som 21, s. 6.

²³ PKF 1975: 9 s. 41 ff.

 

varans kommersiella ursprung är det fråga om en i hög grad uttunnad ursprungsanknytning, eftersom varumärkeslagstiftningen inte uppställer några som helst kvalifikationer med avseende på varans beskaffenhet. Varje rättslig eller faktisk befattning från näringsidkares sida meden vara legitimerar denne att använda varumärket i samband med varan — man godtager alltså en materiellt nära nog substanslös anknytning mellan märkeshavare och vara. D5) Den omständigheten att en och samma fernissa funnits i de olika förpackningarna medför inte utan vidare att "Alcro Skagerak Båtfernissa" och "Alcro Trälack Blank" bör anses som en och samma produkt från vare sig marknadsförings- eller konsumentsynpunkt. Här är det fråga om att utröna kriterierna för produktidentitet. Enligt delegationens uppfattning är det angeläget att man vid fastställande av vad som konstituerar produktidentitet beaktar målgruppsaspekten. Om det förhåller sig så att ett visst kundsegment i praktiken inte kan bearbetas med mindre produktprofilen anpassas till segmentet i fråga, synes detta utgöra ett starkt indicium för att den typ av "övergripande" produktjämförelse som KO:s resonemang bygger på inte är realistisk. D6) KO:s yrkande bygger på hypotesen att konsumenten uppfattar varumärket som en information om att varan har specifika egenskaper som skiljer den från andra varor från samma tillverkare. KO vill m. a. o. tillägga varumärket ett normerat signalinnehåll, en "garantifunktion". Om denna funktion skall ha någon innebörd och något verkligt värde för konsumenter och andra av nämare måste man finna kriterier förbedömning av vad som är samma och olika vara (identitetsproblem). Såväl funktionella som andra egenskaper och förhållanden måste då beaktas. Vidare måste man antingen finna ett system som möjliggör användning av varumärket vid produktförnyelser och variationer i den löpande produktionen som beror av byten av underleverantörer eller liknande — eller också förbjuda användningen av varumärket så snart produkten ändras på ett mera påtagligt sätt. Konsekvent bör man då också ta avstånd från märkesbyte så länge produkten är oförändrad. Vill man göra allvar av tanken att varumärket skall ha en "garantifunktion" är det svårt att hävda att förbudet mot varumärkesdifferentiering kan begränsas till identiska varor härrörande från en tillverkare. Konsekvensen kräver att man förbjuder varumärkesdifferentiering för alla varor som är identiska oavsett varifrån de härrör. D7) Man skall värdera den typsituationen att olika varumärken visserligen används för samma produkt men vid marknadsföringen används förolika kundsegment (marknadssegment). KO har inte bestritt riktigheten av uppgiften, att en båtägare inte är kundämne för en fernissa som saluföres som allroundprodukt för bruk på land, även om den i och för sig ostridigt är lämpad för båtbruk. D8) KO:s yrkande synes spegla en önskan att främja en enhetlig prissättning på vad KO anser vara identiska produkter från en och samma tillverkare. En sådan ordning innebär att staten indirekt ingriper i prissättningsmekanismen hos tillverkare och hindrar honom att använda en kalkylering som innebär att olika produktvarianter skall bära sina egna kostnader. Från prispotitisk synpunkt är detta inte önskvärt. Dessutom kommer en sådan styrning av prissättningen att slå igenom i

 

form av lika priser på produktvarianterna och leda till en viss prisstelhet i senare led.
    De under D) upptagna synpunkterna av delegationen kan sammantaget sägas innebära att delegationen inte bestrider att vissa företeelser som inryms under samlingsbeteckningen märkesdifferentiering kan utgöra problem från konsumentsynpunkt. Men många viktiga frågor kring märkesdifferentiering är obelysta och man kan göra gällande att en företags- och konsumentekonomisk genomlysning är påkallad. En inte oviktig synpunkt, som bland annat framförts av delegationen, är risken för att långtgående restriktioner mot märkesdifferentiering leder till ökad fiktiv produktdifferentiering.
    Om vi systematiserar argumenten finner vi först att näringslivets argument är betydligt fler och utförligare presenterade än KO:s argument. Vidare ser vi att konsumentargumenten egentligen bara är ett till antaleftersom A3 kan inordnas under A1 och A2 bara är en förtydligad variant av A1 (ang. verkan av en viss faktisk åtgärd). Mot detta enda argument A1 står 13 argument från näringsidkaren. Av dessa uppehåller sig dock hela sju stycken kring frågan om produktidentitet. Det är något märkligt att finna att KO inte berört denna fråga som tydligen av näringsidkaren bedömts vara av vital betydelse. Rent allmänt kan man säga att identitetsfrågor är svåra enär man ofta saknar kännedom om vilka kriterier som skall äga tillämpning. Avgörande är om man skall fästa avseende vid likheterna eller olikheterna hos företeelser. Identitetsfrågor kan sägas vara primära för den otillbörlighetsbedömning som enligt marknadsföringslagen skall ske. Frågan är mera rättsteoretisk och lämnas därför här åt sidan. Argumentet B2 kan inordnas under B1 och C4 kan sägas vara en upplysning om gällande rätt. Härefter återstår B1 och D8. Argumenten C1—3, 5—6, 8och D1, D4 kan inte hänföras till partssynpunkter utan är att beteckna som förklaringar av här aktuella begrepp etc. Av denna systematik kan vi se att argumentet A1 står mot B1 som kompletteras av D8. Eller uttryckt så:

 

Argument:A1 Förfarandet medför svårigheter att orientera sig på marknaden och göra kvalitetsjämförelser. (Uttytt: detta är otillbörligt eftersom konsumenten får sämre möjligheter att träffa rationella konsumtionsval.)

 

Motargument:B1 Det är omöjligt att konkurrera med produkter ur standardsortimentet —båtfärgsmarknaden måste från marknadsföringssynpunkt ses som en separat marknad och inte som en del av konsumentfärgsmarknaden.

 

Biargument: D8KO vill hindra tillverkaren att använda en kalkylering som innebär att olika produktvarianter bär sina egna kostnader. Från prispolitisk synpunkt är detta inte önskvärt. En sådan styrning av prissättningen kommer att slå igenom i form av lika priser på produktvarianter och därigenom leda till viss prisstelhet i senare led.

 

Konsumentargument:AlA2 är ett påstående om verkan av faktisk åtgärd A3 är en modifiering och ett förtydligande av A1

 

Näringsargument:B2 är en förklaring till prisskillnaden och således även en förklaring till B1 eftersom den här aktuella frågan näppeligen skulle ha väckts om prisetvarit identiskt B3 argumenterar kring frågan om produktidentitet C4 är en förklaring att varumärkesdifferentiering är tillåten C6—7 argumenterar kring frågan om produktidentitet D2—3 argumenterar kring frågan om produktidentitet D5—7 argumenterar kring frågan om produktidentitet D8 utgör företagsekonomisk argumentering C1 är förklaring av begreppet varumärkesdifferentiering C2—3, 5—6, 8 är förklaringar Dl—4 är förklaringar
    Marknadsdomstolen meddelade sitt beslut i målet den 23 augusti 1977. Majoritetens fem ledamöter lämnade KO:s förbudsyrkanden utan bifall, medan fyra ledamöter, varibland domstolens ordförande, var av skiljaktig mening och biföll KO:s andrahandsyrkande att förbjuda bolaget vid vite av 100 000 kr att underlåta att upplysa om att fernissan även marknadsfördes under benämningen Alcro Trälack Blank.
    Låt oss nu i korthet se vilka argument som tillerkänts bärkraft av domstolen.
Domstolens majoritet: E1) Märkesdifferentiering innefattar inte i sig något vilseledande men kan i förening med andra åtgärder från marknadsförarens sida möjliggöra ett vilseledande av de konsumenter till vilka produkten riktar sig. E2) I ett konkurrensläge som det aktuella, där ett företag har en liten marknadsandel på ett speciellt produktområde kan märkesdifferentiering vara en mer effektiv och mindre kostnadskrävande konkurrens och informationsåtgärd än andra tänkbara åtgärder. Prisskillnaden var motiverad av de speciella kostnader som var förknippade med marknadsföring för båtändamål. Detta innebar alltså att försäljningen till båtkonsumenterna fick bära de särskilda kostnader som var föranledda av denna. Vid detta förhållande är det inte vilseledande att underlåta att upplysa om att samma båtfernissa tillhandahölls under annan beteckning. E3) Bolagets informationsåtgärder medförde att båtkonsumenterna effektivt upplystes om att bolagets båtfernissa var ett av de på marknaden förekommande produktalternativen och att konsumenternas val därigenom underlättades.
Minoriteten: F1) Möjligheterna för konsumenterna att träffa ett rationellt val mellan olika varor är obefintliga om identiska varor marknadsförs under olika namn med angivande av olika användningsområden och till olika priser samt konsumenterna inte erhåller upplysningen att fråga är om identiska varor. Märkesdifferentieringen som sådan motverkar konsu-

 

menternas möjligheter att orientera sig på marknaden. Det blir härigenom svårare att i skilda avseenden göra jämförelser mellan varorna. Men märkesdifferentiering är inte i sig att anse såsom otillbörlig marknadsföring. Men att som i detta fall tillämpa en märkesdifferentiering, där köparen inte bereds minsta möjlighet att inse att den ena varan, som utbjuds till ett betydligt högre pris än den andra, är helt produktidentisk med den billigare varan, måste anses såsom en vilseledande och därmed otillbörlig marknadsföring. F2) Genomgående är det så att det i första hand är i näringsidkares intresse som märkesdifferentiering tillämpas. I den mån märkesdifferentiering bidrager till en effektivare konkurrens på marknaden åstadkoms emellertid från samhällelig synpunkt önskvärda effekter somäven konsumenterna är betjänta av.
    Härav finner vi att E1) innebär en skönsmässig bedömning av märkesdifferentiering i allmänhet som inte här föranleder någon närmare behandling. E2) är ett företagsekonomiskt argument (marknadsföring). Även E3) avser effektiviteten i marknadsföringen och dess positiva effekt på möjligheten att göra rationella konsumtionsval. F1) behandlar det av KO påstådda vilseledande momentet och dess otillbörlighet. Även F2 behandlar otillbörligheten av märkesdifferentiering i allmänhet och i detta speciella fall.
    Man kan gott säga att majoritetens huvudargument är E2) som omformulerat kan sägas innebära följande: Skall det över huvud taget bli någon konkurrens måste den enskilde näringsidkaren få tillfälle att marknadsföra med produktbeteckningar som är anpassade till den befintliga marknaden. Vidare skall de produkter som bär skilda beteckningar (varumärken) få bära sina egna (skilda) kostnader. Om detta synsätt godtages är E3) bara en följd som innebär ett påstående att bolagets marknadsföring varit effektiv och underlättat produktval inom det givna marknadssegmentet (båtfärgsmarknaden). El) är mer svårbegripligt eftersom det inte klart sägs ut vad "andra åtgärder" kan innefatta. Enligt min mening är bland annat sådan "annan åtgärd" att tillämpa olika priser på identiska produkter som bär skilda varumärken. Är detta riktigt är E1) intetsägande i detta sammanhang och kan lämnas därhän.
    Vi bör således koncentrera oss på E2). Detta argument är grundat på tankar i marknadsföringsteorin om marknadssegmentering och produktdifferentiering. Även om det i detta fall inte kan göras gällande att det är fråga om sådan differentiering, utan enbart om varumärkesdifferentiering, har detta liten betydelse för konsumenten som salknar reella möjligheter att avgöra att det är samma kemiska sammansättning i "produkten". På grund härav kan man påstå att förfarandet är att jämställa med produktdifferentiering. Domstolen har alltså lagt huvudvikten i sin bedömning vid att näringsidkare stundtals finner det omöjligt att bearbeta vissa delar av marknaden (marknadssegment) utan att anpassa produkten därefter. Detta måste vara ett tillåtet förfarande så länge produkten verkligen ändras till utformning eller funktion eller priset i vart fall är lika. Men förändringar som framstår som produktdifferentiering, utan att vara det, kan med fog påstås vara otillbörliga mot konsumenterna så länge dessa saknar reella möjligheter att genomskåda förfarandet. Majoriteten har inte givit sig in på något försök att bemöta ett sådant resonemang. Dessutom är det förvå-

 

nande att den finner sig kunna argumentera på detta sätt — eftersom man då tar hänsyn till överväganden av distributionsteknisk och liknande karaktär. Som tidigare omtalats skulle detta inte vara tillåtet.
    Minoritetens Fl) är i sak en argumentering om det etiskt acceptabla i den aktuella marknadsföringen. Detta argument står således i god överensstämmelse med lagstiftarens intentioner. F2) däremot bygger på ett makroekonomiskt resonemang som egentligen inte skall tillåtas emedan det är av allmän ekonomisk karaktär. Sammanfattningsvis gör jag gällande att minoriteten resonerat på ett tillåtet sätt medan majoriteten satt sig över uttalanden av lagstiftaren.
    B1, D8 och E2, F2 är ekonomiska argument som av de olika parterna (och domstolen) bedöms ha hög grad av relevans i sammanhanget. Alla utom F2 kan sägas vara företagsekonomiska. Någon underbyggnad genom att leda argumentens bärkraft i bevis har inte ens försökts. Inte heller har argumenten i sig utvecklats närmare. Den företagsekonomiska argumenteringen har således varit vag trots att majoriteten tillerkänt ett sådant argument avgörande betydelse. Det finns anledning att ifrågasätta om inte en genomarbetad analys av de principiella konsekvenserna för marknadsföringen, om här aktuell märkesdifferentiering skulle förbjudas, vore av värde. Slutsatsen av en sådan undersökning skulle antingen kunna förstärka eller försvaga värdet av majoritetens argument.
    Med hänsyn till att märkesdifferentiering sker i näringsidkares intresse och i allmänhet minskar konsumenternas möjligheter att orientera sig på marknaden måste man, liksom minoriteten fann, anse att i varje fall de former av märkesdifferentiering, som i alltför hög grad försvårar konsumentens valsituation, är otillbörliga. Märkesdifferentiering är inte i sig att anse såsom otillbörlig marknadsföring. Men att som i detta fall tillämpa en märkesdifferentiering, där köparen inte bereds minsta möjlighet att inse att den ena varan, som utbjuds till ett högre pris än den andra, är helt produktidentisk med den billigare varan, måste anses såsom en vilseledande och därmed otillbörlig marknadsföring.