HJALMAR KARLGREN. Kutym och rättsregel. Institutet för rättsvetenskaplig forskning (XXIII). Sthm 1960. Norstedts. 112 s. Kr. 16,50.

    Justitierådet KARLGREN säger i bokens förord, att han under arbetet på en större köprättslig framställning sett sig nödsakad att gå in på den gamla tvistefrågan om kutymers rättsliga giltighet. Han har emellertid icke nöjt sig med ett kortfattat ståndpunktstagande utan i stället, med den samvetsgrannhet som kännetecknar honom, ägnat frågan ett ingående studium, vars resultat publiceras i föreliggande skrift.
    Köplagen 1 § säger som känt, att lagens stadganden skola äga tilllämpning allenast »såvitt ej annat är uttryckligen överenskommet — — — eller ock följer av handelsbruk eller annan sedvänja». Bokstavligt tolkat skulle detta innebära, att lagens omsorgsfullt och med hänsyn till olika mot varandra avvägda intressen utformade dispositiva regler skulle få vika för varje mot dem stridande handelskutym. »Så kan det väl icke förhålla sig?» utbrister förf. (s. 9). »Här måste vara en hund begraven. Flera hundar förresten».
    Författarens dubier ha säkert delats av de flesta jurister, som kommit att närmare sätta sig in i avtalsrättsliga — jfr den mot regeln i köplagen svarande bestämmelsen i avtalslagen 1 § — eller obligationsrättsliga problem. I den nordiska doktrinen har handelskutymernas betydelse ofta dryftats (förf. nämner särskilt STANG, LASSEN, ALMÉN, KNOPH och USSING) utan att man dock lyckats åstadkomma någon verklig klarhet. Den undersökning Karlgren nu verkställt måste redan av denna orsak hälsas med tillfredsställelse, och tillfredsställelsen blir så mycket större på grund av det sätt, på vilket undersökningen genomförts.
    Efter att i I kap. ha redogjort för förarbetena till de nordiska köplagarna samt de viktigaste uttalandena i nordisk och tysk doktrin — vilka f. ö. ägnas en skarp kritik — går förf. i kap. II över till att undersöka, huruvida icke kutymernas rättsliga verkan helt enkelt stode att finna i partsviljan. Kunde man icke även utan uttryckliga uttalanden av parterna anse, att dessa faktiskt »vilja» följa eventuellt förekommande handelskutymer, så framt de icke avvisat dem? Svaret måste givetvis bliva, att man ingalunda alltid kan genom en fiktion av antydd art inbaka kutymerna i själva avtalsinnehållet; i fråga om speciella handelstermer, vilka borde tolkas i enlighet med kutym, förhölle det sig möjligen annorlunda (s. 31).
    Ej heller gängse avtalstolkningslära eller förutsättningslära lämna enligt förf. något verkligt stöd för regeln, att handelskutym alltid skulle äga företräde framom dispositiv lag.
    Förf. polemiserar (s. 32 not 4) mot vissa tankegångar rörande avtalstolkning, som SCHMIDT fört fram i SvJT 1959 s. 497 ff. Efter det Karlgrens bok kom ut har Schmidt i SvJT 1960 s. 420 ff närmare utvecklat sina synpunkter (i polemik jämväl mot HOLMBÄCK, SvJT 1960 

 

s. 321 ff jfr s. 620 f) under rubriken »En culparegel vid avtalstolkning». Det är möjligt, att en dylik culpateori, om den accepterades, skulle erbjuda en bättre »förklaring» till kutymernas giltighet än hittills gängse tolkningsteorier. Här skall denna fråga dock förbigås.
    En annan tänkbar grund för kutymernas rättsliga kraft än partsviljan är sedvanerätten. Denna fråga behandlas av förf. i bokens III kap., men resultatet är som väntat negativt. För att sedvanerätt skall föreligga, brukar det krävas, att vissa normer faktiskt utan större avvikelser tillämpats under viss tid och detta på grund av att normerna uppfattats såsom rättsligt förpliktande. M. a. o. krävs det dels fakticitet, dels »opinio necessitatis». I fråga om handelskutymer är det emellertid i de flesta fall omöjligt att konstatera, huruvida kravet på opinio necessitatis är uppfyllt eller ej; ställs detta krav för handelskutymers giltighet är följden den, att man så gott som aldrig kan tillmäta kutymerna giltighet i strid med skriven lag. En utväg vore, att man icke för giltigheten uppställde kravet på positiv bevisning rörande »opinio necessitatis» utan att man nöjde sig med att presumera dylik avsikt, såframt annat icke framginge. Men häremot kan med skäl anföras, att sedvanerättens område i så fall skulle bliva alltför vidsträckt; bl. a. borde då jämväl tvingande rättsregler kunna försättas ur spel av kutymer.
    Den definition av sedvanerätten, som förf. utgår från, är icke oomstridd. Ross har i sitt stora rättsteoretiska arbete »Om ret og retfærdighet» (Kbhvn 1953) s. 107 ff kommit till att i ett modernt samhälle »En retssædvane er simpelthen en sædvane på et livsområde, der er undergivet retlig regulering»; domaren vore icke helt bunden av dylika sedvänjor utan han kunde inom vissa gränser pröva om sedvänja borde tillmätas giltighet. Med denna utgångspunkt är det icke överraskande, att Ross jämställer kutymer och andra rättssedvanor.
    I kap. IV sammanfattar förf. sin syn på kutymernas rättsliga giltighet. Hans åsikt skiljer sig icke realiter särdeles mycket från Ross', vilket har sitt speciella intresse därför, att förf. kommit till sin åsikt utan påverkan av Ross' resonemang. Den ifrågavarande bestämmelsen i köplagens första paragraf skulle enligt förf. icke innehålla någon konkret rättsregel utan »allenast ge domstolarna ett allmänt bemyndigande att i förekommande fall, när anledning därtill anses vara förhanden, åsidosätta dispositiv rätt till förmån för rådande kutymer då dessas tilllämplighet varken är konkludent avtalad eller följer av sedvanerätt i klassisk bemärkelse. — — — Men någon verkligt vägledande anvisning därom, när kutymer äro relevanta och när de icke äro det, kan man ej få fram— — — ». Förf. synes själv giva domstolarna det rådet, att de borde bygga på en presumtion, att kutym skulle gå framom dispositiv rätt, för så vitt ej särskilda omständigheter talade för motsatsen.
    Förf. säger, att publicerad svensk rättstillämpning icke gåve något klart besked om domstolarnas inställning till kutymerna. Det förefaller dock läsaren som om rättsfallsöversikten i V kap. ganska klart utvisade, att domstolarna tolkade 1 § köplagen närmast ordagrant; i de fall, då man avvikit från påstådd kutym har man i regel konstaterat, att »verklig» kutym icke förelegat. En annan sak är, att domstolarna måhända de facto förhållit sig tämligen fritt till kutymerna, ehuru

 

detta icke framgår av domsmotiveringarna. Det kan framhållas, att i Finland även domsmotiveringarna i hithörande fall äro tämligen oklara, men så är ju icke heller köplagen (men väl avtalslagen) i skriven form gällande i Finland.
    Förf. anför tvenne omständigheter, som särskilt äro ägnade att motivera en kritisk inställning från domstolarnas sida till handelskutymer.
    För det första skulle kutymerna mången gång vara produkten av en medveten strävan från vissa näringsidkares sida att ensidigt befordra sina intressen på motstående intressens bekostnad. Förf. utpekar speciellt standardavtalen, »formulärrätten», där man som bekant mången gång finner avtalsvillkor, som dikterats av den starkare avtalsparten med det resultatet att de för motparten te sig om också icke direkt oskäliga så dock tunga och besvärande. Nu kunna visserligen de allmänna avtalsvillkoren inom en bransch icke a priori betraktas såsom inom branschen gällande handelskutym. Men man kan dock icke se bort från, att standardkontrakten kunna påverka uppfattningen inom branschen och att de med tiden kunna sätta sin prägel på sedvanorna (jfr RODHE NJM 1957, Vammala 1959, s. 165, som framhåller, att »handelskamrarna i Sverige varit rätt försiktiga med att påstå, att de allmänt gängse standardformulären gett upphov till sedvana»).
    För det andra vore förfarandet vid handelskutymers fastställande sådant, att det ingåve betänkligheter. Några garantier funnes icke för att handelskamrarnas kutymresponsa alltid skulle utarbetas med den omsorg och sakkunskap, som erfordrades för att man skulle kunna tillmäta utlåtandena avgörande betydelse i en rättegång. Och i varje fall framginge det aldrig av utlåtandena, vilket material de byggde på.
    Förf. har säkerligen rätt däri, att det stundom är utomordentligt svårt för handelskamrarna, att med tillbuds stående resurser och på den korta tid, som vanligen står till förfogande, bilda sig en säker uppfattning i en kutymfråga. Men förhåller det sig icke så, att om ett säkert resultat icke kan nås, detta framgår av det utlåtande handelskammaren avgiver? Finns det skäl att förhålla sig så negativt som förf. till de responsa, i vilka en handelskammare kommer med ett bestämt uttalande rörande handelskutyms existens eller icke existens? Den erfarenhet anm. har av svenska handelskammarresponsa från senaste tid talar nog emot en så höggradig skepsis som den förf. giver uttryck åt; möjligt är att utlåtandenas kvalitet i äldre tider varit sämre än den nu är.
    Men även om man hyser ett större förtroende än förf. till handelskamrarnas utlåtanden skall det dock icke förnekas, att det vore ägnat att stärka tilltron till utlåtandena, om dessa skulle åtminstone i korthet redovisa för det material de bygga på. Det är förståeligt om en domstol är mera benägen att acceptera ett utlåtande, så framt domstolen själv kan konstatera att utlåtandet utgör resultatet av ett omsorgsfullt och opartiskt arbete än om utlåtandets tillkomsthistoria är höljd i dunkel.
    Ehuru förf :s kritik av köplagens kategoriska regel rörande handelskutymernas giltighet helt säkert är berättigad, framgår det dock, att följderna av regeln icke i praktiken varit, att de dispositiva lagreglerna

 

i någon större utsträckning skulle ha skjutits åt sidan av handelssed (s. 65). I de flesta fall, där kutymer tillmätts avgörande vikt, har det varit fråga om vad som skall anses vara riktig prestation eller ett riktigt förfarande av kontrahent (t. ex. beträffande undersökningsplikt eller reklamation), medan fasta kutymer mera sällan kunnat konstateras i fråga om rättsföljderna (även sådana kutymer ha dock ibland åberopats). Det synes också naturligt att man blott i sällsynta fall skall kunna fastställa en kutym visavi rättsföljderna. Uppgörelser i godo med avvikelser från lagens regler kunna icke, hur vanliga de än må vara, tagas som bevis för att parterna skulle känna sig förpliktade att handla på ett dylikt sätt. Och i så fall kan man icke heller taga dessa kompromisser som grund för ett påstående om kutym. Slutligen skall det framhållas, att kutymerna blott sällan gälla annat än inom viss bransch; även om sålunda en lagregel får giva vika inom en viss bransch, kvarstår dock för densamma ett vidsträckt tillämpningsområde inom övriga branscher.
    Justitierådet Karlgrens skrifter ha ständigt såväl i fråga om ämnesval som kvalitet rört sig på ett plan som gjort dem värdefulla för jurister i alla Nordens länder, för vetenskapsmän, domare och advokater. Detta allmänna omdöme äger sin fulla tillämpning även på det nu ifrågavarande arbetet, vars värde ytterligare höjs genom författarens medryckande stil och den förnämliga typografiska utstyrsel som kännetecknar de av Institutet för rättsvetenskaplig forskning utgivna volymerna.

Curt Olsson