FRÅN DEN INTERNATIONELLA PRIVATRÄTTENS ARBETSFÄLT
AV PROFESSOR ÅKE MALMSTRÖM
Den svenska vetenskapliga litteraturen rörande internationell privaträtt berikades 1951 med ett högst betydande arbete: professor TORSTEN GIHLS lärda, skarpsinniga och imponerande stora verk »Den internationella privaträttens historia och allmänna principer».1 För dem, som intressera sig för denna ytterst fängslande juridiska specialdisciplin, är offentliggörandet av ett dylikt resultat av forskarmöda och tankearbete en verklig händelse, vilken ger anledning till stor glädje. Svensk rättsvetenskap arbetar, som alla veta, under betydande svårigheter. Det råder överlag en skriande disproportion mellan å ena sidan problemens mångfald och svårighetsgrad samt undersökningsmaterialets omfattning, å andra sidan de tillgängliga personella och institutionella resurserna. Detta förhållande gör sig av naturliga skäl starkt gällande just på sådana specialområden, som på grund av ämnesträngseln måste behandlas tämligen kortfattat under de akademiska juridiska studierna. Nu skall det medgivas, att den internationella privaträtten verkligen under de sista tio à femton åren blivit bättre tillgodosedd än förut här i landet. Bland annat ha för studiet värdefulla hjälpmedel tillkommit genom NIALS Internationell förmögenhetsrätt (1944, 2 uppl. 1953) och KARLGRENS lärobok på området, i sin senaste version kallad Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt (1950). Av övriga arbeten skall jag här blott nämna MICHAELI, Internationales Privatrecht (Stockholm 1948, se härom nedan s. 584). Men huru fattig ter sig dock icke den svenska internationellt privaträttsliga litteraturen vid en jämförelse med litteraturen i de större länderna! Det finnes därför stor anledning att med tacksamhet hälsa offentliggörandet av Gihls verk.
Redan av titeln framgår, att Gihl icke — såsom t. ex. Michaeli — eftersträvar en noggrann systematisk genomgång av den svenska internationella privaträtten. Gihl koncentrerar sig på de historiska och aktuella grundproblemen och ägnar i stället dessa en mycket bred framställning. Den internationella privaträtten är visserligen nationell rätt. Likväl sysslar arbetet, betonar Gihl (s. VIII), icke speciellt med vare sig Sveriges eller något annat lands internationella privaträtt. Gihl behandlar i stället den internationellt privaträttsliga disciplinens »allmänna del», och denna avser — framhåller han — i alla länder i stort sett samma frågor, även om svaren på frågorna bli olika på olika håll. De internationellt privaträttsliga reglerna ha i alla civiliserade länder i stort sett samma syfte och samma struktur, och den internationellt privaträttsliga doktrinen är, åtminstone i vad
den avser »den allmänna delen», kosmopolitisk. Vad Gihl här framhäver är otvivelaktigt i stort sett riktigt; något liknande är grundvalen för t. ex. LEWALDS »Régles générales des conflits de lois» (Basel 1941). Över huvud taget förklaras härigenom den för juridiken ovanliga diskussionen tvärsöver de nationella gränserna, vilken präglar litteraturen rörande internationell privaträtt.
Vad som först möter läsaren hos Gihl är ett förord och en inledning, i vilka förf. antyder sitt allmänna syfte med framställningen och i korthet visar hän på några grundläggande drag i sin principiella uppfattning, sådan denna utformats i anslutning till modern italiensk doktrin, representerad kanske framför allt av ROBERTO AGO, vilken väl får betraktas som förf:s särskilde lärofader (se s. X). Denna förf:s åskådning återkommer sedermera utförligt utvecklad i bokens systematiska del (s. 273—506).
Innan läsaren kommer till det systematiska avsnittet, får han emellertid på ett intensivt och tankeeggande sätt uppleva den internationella privaträttens idé- och doktrinhistoria, behandlad på icke mindre än 258 innehållsdigra sidor (s. 15—272), bildande drygt halva boken. Denna historia är i och för sig sällsynt fängslande och utgör ett i hög grad värdigt föremål för historisk rättsvetenskaplig forskning. Med allt fog kan man också, såsom Gihl gör (s. VIII), erinra därom, att det torde vara omöjligt att förstå den nuvarande internationella privaträtten utan att känna den bakomliggande utvecklingen. Genom att ägna utförliga referat och analyser åt de främsta representanterna för olika tankeriktningar på området, från BARTOLUS och hans föregångare och fram till 1800-talsgestalter som SAVIGNY och MANCINI m. fl., och genom att utnyttja och kritiskt bedöma resultaten av nyare historiska forskningar på detta fält, icke minst av den hos oss förut föga uppmärksammade men ytterst betydande holländaren MEIJERS, har Gihl gjort det möjligt för svenska jurister i allmänhet att på ett helt annat sätt än tidigare bilda sig en nyanserad uppfattning av den internationellt privaträttsliga idéutvecklingen. Redan härigenom har Gihl gjort en mycket förnämlig insats i svensk rättsvetenskaplig litteratur. Naturligtvis kan hos den intresserade läsaren då och då den tanken dyka upp, att ett eller annat uttalande kunnat modifieras eller någon omständighet kunnat ytterligare framhävas, men om enskildheter kan ju alltid tvistas, när det är fråga om en skildring av ett så omfattande, fortfarande icke slutgiltigt utrett ämne. Vad antiken beträffar, må det vara tillåtet att erinra om en värdefull men kanske mindre känd, av Lewald författad studie »Conflits de lois dans le monde grec et romain», tyvärr (såvitt jag vet) publicerad endast i en hos oss tämligen obekant grekisk tidskrift (»APXEION IΔIΩTIKOY⊿IKAIOY», vol. XIII, 1946), varur ett särtryck fallit i min hand. Jag nämner detta närmast därför, att Lewald såsom lärjunge till LUDWIG MITTEIS är eminent sakkunnig på området. Ämnet är emellertid gigantiskt och litteraturen enorm; fullständighet är varken åsyftad eller ens möjlig, och Gihl har på ett lysande sätt löst uppgiften att skildra utvecklingen. Möjligen kan man ifrågasätta, om icke den historiska skildringen något för mycket brytes genom de egentligen till den systematiska delen hörande kritiska inläggen av förf. mot de olika äldre rätts
lärda. Men genom det valda framställningssättet får skildringen otvivelaktigt en personlig och stimulerande prägel.
Ehuru ramen för denna anmälan är begränsad, kan jag icke underlåta att beröra huvudlinjerna i den historiska delen och därtill knyta några spridda reflexioner eller påpekanden, om än mitt urval naturligtvis blir i viss mån godtyckligt.
Antiken behandlas i kap. I, där förf. redogör för vad man anser sig kunna veta om stam och territorium, främlingarnas ställning, utvecklingen av jus gentium och det internationellt privaträttsliga läget i det romerska världsriket. Ett slags personalitetsprincip i form av en härstamningsprincip spelade i antiken en ledande roll; den antika stadsstatens privaträtt var i grunden personell. Eftersom främlingar ofta förekommo i de olika städerna, måste tydligen åtskilliga svårigheter ha gjort sig gällande, erinrande om dem som senare tider sökt lösa genom internationellt privaträttsliga regler. Under antiken bemästrades problemen företrädesvis genom särskilda främlingsdomare och (delvis) genom rättsskyddsfördrag mellan staterna. I Grekland uppkom en tendens mot ett slags allmängrekisk rätt. Som förf. betonar, främjades denna utveckling mäktigt av hellenismen. I samband härmed yttrar förf. (s. 24, jfr s. 38):
»Alexander den stores fälttåg betecknar måhända det viktigaste vägskälet i mänsklighetens, eller i varje fall i den europeiska civilisationens historia. Den grekiska kulturen blev därigenom hellenistisk för att sedan bliva europeisk. Europa har i själva verket aldrig ägt någon annan, och den europeiska kulturens historia är ingenting annat än historien om den grekiska kulturens utbredning i dess hellenistiska form till nya länder och nya folk. Den europeiska kultur, som 1914 fick dödsstöten och nu snabbt går sin undergång till mötes, var i själva verket hellenistisk.»
Säkert innehåller detta uttalande en betydande sanningskärna. Vad som säges förefaller likväl vara — i den form det fått — högst väsentligt överdrivet, måhända även präglat av mycket bestämda kulturella värderingar. Utan att nu tvista med förf. om dessa skulle jag dock, ehuru icke historisk fackman, vilja erinra om det i många hänseenden nya i romarnas politiskt-rättsliga insats, om kristendomens nya andliga impulser (som icke kunna förklaras obefintliga genom åberopande av kristendomens partiella hellenisering), vidare om de kristna och romerska traditionernas märkliga förening i kyrkan med dess för medeltiden dominerande roll samt om det antika arvets arabiska filtrering i vissa stycken, innan det nådde medeltiden. Jag skulle också vilja påminna om att renässans och reformation väl få anses ha bidragit med delvis nya tankar, om man än strävade efter att återknyta till vad som varit. Därtill kommer — icke minst — det nya vetenskapliga synsätt, som växte fram från och med 1600-talet och 1700-talet och som varit grundvalen för den följande idéutvecklingen i så många avseenden, därvid bidragande även till de snabba förändringarna i de tekniska, ekonomiska och sociala kulturbetingelserna. Icke kan väl exempelvis den borgerliga 1800-talskulturen tillräckligt karakteriseras genom att betecknas som i grunden hellenistisk?
För att återvända till läget under antiken, såvitt angår den internationellt privaträttsliga ämneskretsen, ger förf. en god överblick över utvecklingen i Rom och skildrar därvid fördragens roll, uppkomsten
av jus gentium, de fortlevande lokala rättssystemen inom det romerska riket, personalitetsprincipens betydelse för familje- och arvsrätten, innebörden av Caracallas constitutio Antoniniana år 212 e. Kr., medförande romersk medborgarrätt för huvudparten av innebyggarna i riket, o. s. v. Förf. betonar, att man icke får överskatta detta edikts faktiska unifierande verkan. Säkerligen är denna skepsis befogad; den hade måhända t. o. m. kunnat framhävas än mera, om jag nu rätt uppfattat tendensen i forskningen efter Mitteis.
I viss mindre omfattning levde otvivelaktigt personalitetsprincipen kvar även under den sista kejsartiden, och det var sålunda icke fråga om någon principiell nyhet, när grundsatsen om härstamningen som avgörande för tillämplig rätt fick en dominerande betydelse under folkvandringstiden och århundradena därefter, en betydelse som förf. åskådligt skildrar i kap. II: »Den tidiga medeltiden». Såsom välförfaren historiker låter förf. läsaren följa den ekonomiska, sociala, politiska och andliga utvecklingen i stort, varigenom ett levande intryck förmedlas av den miljö, i förhållande till vilken man måste se personalitetsprincipen (stamrättsprincipen) och dess successiva (men icke fullständiga) avlösning av territorialitetsgrundsatsen.
Med kap. III: »Statutteorien i Italien» kommer skildringen in på den tid, då en internationell privaträtt i nyare mening börjar utbildas (detta sagt utan att förneka olikheterna mellan de italienska juristernas frågeställning och vår) och då vissa traditioner skapas, vilka ännu fortleva. Ingående behandlas den märkliga roll, som spelades av de lärda doktorerna i Bologna och på andra håll. Förf. har för denna period kunnat stödja sig på undersökningar av Meijers m. fl., genom vilka den intressanta doktrinutvecklingen fått en mera ingående belysning än tidigare. Denna utveckling kan i viss mening föras tillbaka till den vid 1200-talets början verksamme Bolognaprofessorn JACOBUS BALDUINI, som drog upp en principiell skillnad mellan processuella och materiella spörsmål samt förklarade, att de förra borde avgöras efter lex fori, de senare efter lex loci contractus. Det skulle föra för långt att här beröra de fortsatta spekulationerna i dåtida doktrin rörande räckvidden av de italienska städernas särskilda statuta, de lärdas utläggningar av C. 1,1,1 (»Cunctos populos») och allt vad därav följde. Förf. framställer materialet åskådligt och medryckande. Han framhåller, med ledning av Meijers, de franska rättslärdas betydelse vid sidan av de italienskas redan på ett tidigt stadium (före Bartolus). Den store Bartolus, »juridikens lampa», får dock sin tillbörliga plats, och ett utförligt referat lämnas av hans betydelsefulla framställning i anslutning till glossan »Quod si Bononiensis».
I kap. IV avhandlar förf. »Väst-Europa under den senare medeltiden». En helt ny bild av detta skede har blivit resultatet av Meijers' forskningar, som här redovisas. Genom dessa veta vi nu, att England, Frankrike och Nederländerna haft en rik, genom praxis utvecklad internationell privaträtt, oberoende av universitetsdoktrinen och historiskt delvis sammanhängande med den tidigare personalitetsprincipen, vilket samtidigt betyder, att feodalismen icke spelat den allenahärskande roll, som förut antagits. I det följande kap. V, »Statutteorien i Frankrike», framträder icke minst D'ARGENTRÉ såsom
den utomordentligt skicklige jurist han tydligen varit. Förf. har här sprängt in utförliga egna kritiska reflexioner, som det skulle föra för långt att här dröja vid. En sammanfattande, historiskt sett dock väl onyanserad värdesättning av statutteorien ges s. 134:
»Statutteorien insåg icke, att tillämpningen av främmande rätt omöjligen kunde härledas från den främmande rätten själv, från dess 'giltighet' eller dess anspråk på att bli tillämpad. Den insåg icke, att tillämpligheten av främmande rätt endast kunde följa av regler tillhörande domstolslandets eget rättssystem. — Detta är den verkliga orsaken till statutteoriens oduglighet såsom teoretisk grundval för den internationella privaträtten.»
Kap. VI har till föremål »Den holländska skolan», vars principella förhållande till statutteorien synes riktigt karakteriserat (se t. ex. s. 140). Det torde också vara riktigt, när förf. hävdar, att kritiken av holländarnas lära om comitas gentium i väsentliga stycken varit förfelad (s. 153 m. fl. st.) och att denna skola öppnat nya vägar (s. 159) och därför förtjänar att skattas högre än som ofta sker. I kap. VII övergår förf. till »Den anglo-amerikanska skolan», som på ett intressant sätt skildras och analyseras. Att denna skolas lära om välförvärvade rättigheter härvid hårt kritiseras är på det hela taget utan tvivel riktigt, i betraktande av lärans ofta tydliga karaktär av cirkelresonemang (jfr även s. 313 ff.). Här och var synes mig förf. dock skjuta något över målet i sina formuleringar. I vart fall är det icke logiskt otänkbart att låta domstolslandets internationellt privaträttsliga regler på en viss punkt inspireras av den omständigheten, att ett visst fall från början haft hela sin anknytning till ett bestämt land och att enligt detta lands lag en rättsföljd uppkommit, som sålunda kunnat te sig såsom en »välförvärvad» rättighet; jfr Karlgrens lärobok (uppl. 1950) s. 23, 24 not 2. Men det är i huvudsak riktigt, när det hos Gihl heter (s. 183):
»Den berömda teorien om 'de förvärvade rättigheterna' synes därmed [sc. genom ett citerat uttalande av DICEY] vara reducerad till en teleologisk förklaring av den internationella privaträttens existens, som må gälla vad den kan vid sidan av andra motiveringar, men som är alldeles oduglig att tjäna till ledning vid utformning av de konkreta internationellt-privaträttsliga reglerna. Teoriens nytta synes således vara minimal.»
Man får genom teorien m. a. o. i stort sett icke något tekniskt användbart rättsfaktum, även om teorien — eller rättare den tanke som bär upp den — kan vara en teleologisk inspiration. I den mån den verkar på detta sätt, avser den dock knappast hela den internationella privaträttens existens utan snarare vissa särskilda regler eller regeltolkningar. Därtill kan naturligtvis sedan läggas den reflexionen, att också många andra berömda »teorier» inom den internationellt privaträttsliga doktrinen äro lika oanvändbara såsom exakta anvisningar för de konkreta reglernas tekniska utformning. Ytterst måste väl regelutformningen alltid ske på grundval av rättspolitiska bedömningar (alltså vad som med ett icke helt lyckat ord kallas realitetsöverväganden), inom ramen för det tekniskt möjliga. De stora abstrakta, självklara, logiskt skarpa rättsprincipernas tid torde vara förbi, men kvar står likväl behovet av ändamålsbetonade allmänna riktlinjer och behovet av att bygga på allmänt erkända etiska grundvärderingar och
vad därmed kan likställas; jfr vad förf. säger s. 172, 214 f., 264 samt vad han anför från CHESHIRE och LORENZEN s. 185. Jag vill här tilllägga, att jag icke är helt säker på innebörden av tanken (s. 189 f.), att det skulle vara uppgiften för »den internationella privaträttens teori» att »förklara», huru det hänger ihop, att domstolar i vissa fall tillämpa främmande rätt. Att domstolarna stundom använda regler, hämtade från främmande rätt, är allbekant. Man kan diskutera, i vilken utsträckning sådan användning är påbjuden i lex fori eller eljest lämplig, men något behov av en teoretisk förklaring därutöver kan jag icke se.
Under rubriken »Tysk doktrin: Wächter och Savigny» (kap. VIII) visar Gihl, hur Savigny tar steget fullt ut på den nya väg, som öppnats av den holländska skolan, och huru S. lägger grunden till den moderna internationella privaträtten, trots att han delvis använder sig av högst verklighetsfrämmande konstruktioner. Här skymtar hos förf. även den teoretiskt intressanta frågan, om det kan finnas verkliga luckor eller blott »rättspolitiska luckor» i lagen (s. 198). Till vad förf. säger om Savignys stora inflytande på tysk, fransk, italiensk och anglo-amerikansk doktrin skulle kunna läggas även hans betydelse för grekisk rätt; se min anm. i Festskrift til Henry Ussing s. 364 med hänv.
Den historiska delen avslutas med kap. IX: »Nationalismen och Mancini». Mot bakgrunden av den nationalistiska ideologien — kritiskt skärskådad — och den politiska utvecklingen ger förf. en ingående skildring av nationalitetsprincipens framväxt och MANCINIS besynnerliga spekulationer, vilka samtidigt få sina svagheter blottade med all önskvärd tydlighet. Samma gäller exempelvis LAURENTS sofismer. I kapitlet beröres även konventionsarbetet i Haag och redovisas åtskilliga allmänna synpunkter för och emot nationalitets- och domicilprinciperna. Härvid betonar förf. med rätta, att nationalitetsprincipen haft åtskilliga olyckliga följder. Jag skall icke här fördjupa mig i en diskussion av skälen pro et contra men vill gärna understryka vad förf. säger (s. 264) om att vissa anförda omständigheter äro ägnade att belysa det förhållandet, att den internationella privaträttens utformning snarare bör grundas på lämplighetssynpunkter än på förment allmängiltiga principer. Kapitlet avslutas med några sidor om lagstiftningsarbetet i Frankrike, Italien och Tyskland på den internationella privaträttens fält.
Redan den historiska delen måste av förf. ha krävt ett utomordentligt arbete, som väcker läsarens beundran och respekt. Därtill sluter sig emellertid, som redan nämnts, en lika omfattande systematisk del, där förf. med lärdom, skarpsinne och konsekvens behandlar grundläggande aktuella spörsmål. Det rör sig här om svåra principella frågor och omfattande praktiska problem. Vad förf. har att säga är alltid intresseväckande och värdefullt. Ofta är det han säger obestridligen riktigt. På andra punkter kunna skilda meningar göra sig gällande, men även i de hänseenden, där icke alla kunna tänkas vilja instämma med honom, har han framfört tänkvärda argument och fört den rättsvetenskapliga debatten framåt.
En ingående diskussion av alla de väldiga problemkomplex, som möta i den systematiska delens tvåhundratrettiotvå innehållsmättade
sidor, skulle kräva ett utrymme mångdubbelt större än det, som rimligen kan upplåtas även för en utförlig recension. Säkerligen har förf. lämnat stoff till många fortsatta tankemödor och debattinlägg i den nordiska rättslitteraturen. Hade icke språkliga skäl hindrat andra än de få svenskkunniga forskarna utanför Norden att tillägna sig verket, så hade dess stimulerande inflytande förmodligen redan framträtt i de stora ländernas internationellt privaträttsliga doktrin.
Gången i framställningen är den, att förf. först i kap. X skärskådar »Den internationella privaträttens funktion». Därefter övergår han i kap. XI till att undersöka det kända s. k. kvalifikationsproblemet. Kap. XII bär rubriken »Anknytningsmomenten. — Fastställande av tillämplig rätt vid flerrättssystem». I kap. XIII leder förf. läsaren in på dennu klassiska s. k. återförvisningslärans valplats, och i kap. XIV slutligen skildras och analyseras begreppet ordre public. Boken avslutas med en omfattande och utmärkt litteraturförteckning.
Förf. är en övertygad och ytterst konsekvent anhängare av läran om den internationella privaträttens nationella karaktär. Ofta låter han orden falla så, som om denna karaktär vore en logisk nödvändighet (s. 275, 278 f. m. fl. st.). Detta avses väl dock icke, och i vart fall torde någon dylik logisk nödvändighet icke föreligga. Det kunde existera ett system av effektiva överstatliga »kollisionsnormer», även om sådana icke i egentlig mening för närvarande finnas; detta skulle naturligtvis samtidigt betyda, att de nationella rättssystemen icke längre vore helt originära och autonoma. Man kunde vara frestad att fråga, om de verkligen ur realistisk synpunkt ens nu äro fullt »originära och autonoma», om m. a. o. icke dessa uttryck beteckna något av samma formaljuridiska tillspetsning som suveränitetsbegreppet. Därom skall dock icke nu ordas. Men nog vore det en önskvärd utveckling, om det på det internationella planet utbildades — åtminstone för större regioner — verkliga överstatliga kollisionsregler.
Att karakteristiken av våra nuvarande internationellt privaträttsliga regler såsom nationell rätt i huvudsak är riktig är uppenbart. Gihls teoretiska motivering härför, stödd bl. a. på Ago och utförd i resonemang som ibland föra tankarna till idéer hos KELSEN (ehuru förf. står främmande för mycket hos denne, t. ex. vissa monistiska tankeexperiment), kan jag dock icke biträda, då jag icke känner mig övertygad om riktigheten av den form av rättspositivism, som ligger till grund (att ordet positivism kan täcka många olika ståndpunkter behöver kanske icke sägas). Det vare emellertid nog att konstatera, att de faktiskt tillämpade reglerna kunna sägas bilda ett särskilt system i varje särskilt land; lagarna komma till självständigt och domstolspraxis mynnar ut i en nationell högsta instans, mot vars avgöranden ingen klagan till högre rätt gives.
Det sagda är emellertid blott en allmän karakteristik, och förhållandena äro för en realistisk betraktelse delvis mera komplicerade, när de närmare skärskådas. Mot de nationella reglerna svara till dels på det internationella planet traktater o. dyl. (jfr s. 296 f.), och i vissa länder torde man anse, att sådana internationella regler skola omedelbart tillämpas av de nationella domstolarna. Traktatreglerna bli i så fall tillika omedelbara inre regler. Även denna möjlighet måste beak
tas i en analys, vilken liksom Gihls icke är principiellt bunden vid något visst lands internationella privaträtt (s. VIII). Hur är det f. ö., om en nationell domstol — såsom vår HD i NJA 1946 s. 65 (fallet von Herder) — åberopar (oskrivna) »folkrättsliga grundsatser, vilka jämväl efter svensk rätt skola vinna tillämpning»? HD säger sig döma efter svensk rätt, och de grundsatser, som sålunda upptagas, bli just därigenom att beteckna såsom av praxis knäsatta svenska regler. Men de tagas från en internationell fond av principer, vilka HD ansett sig icke kunna åsidosätta. Anser man icke det formellt rättslogiska betraktelsesättet väsentligt (om Gihls ståndpunkt jfr s. 328) utan nalkas frågorna mera realistiskt, blir tydligen distinktionen nationell — internationell icke knivskarp. I anslutning härtill nödgas man konstatera, att satsen om de internationellt privaträttsliga reglernas nationella karaktär icke ger någon större vägledning för handlandet i tveksamma fall; även denna sats får enligt min mening räknas till de allmänna principer, som visa sig oanvändbara som grundvalar för säkra formallogiska slutsatser om lösningen av praktiska problem (jfr här ovan s. 545). Beträffande oklara fall (de. lege lata) måste praxis steg för steg efter lämplighetsöverväganden bygga ut det givna regelsystemet i lex fori; en dylik »pragmatisk» metod torde vara den faktiskt rådande. Denna utbyggnad kan ske i mera nationalistisk (separatistisk) eller mera internationalistisk (universalistisk) anda, men sedan utbyggnaden en gång skett, bilda de nya reglerna nationell rätt, d. v. s. ingå i lex fori, just därför och endast därför, att de — vilka de än må vara — vunnit tillämpning i den nationella rättspraxis (jag talar alltså här om fall, där lagregler saknas). Detta betraktelsesätt stämmer kanske icke helt med Gihls yttrande s. 314, att den internationella privaträttens egenskap av nationell rätt innebär att, när domaren i ett visst fall tillämpar utländsk rätt, detta sker endast därför att hans egen rättsordning ålägger honom att göra det. Men »hans egen rättsordning» existerar enligt min mening icke som en komplett, sluten byggnad av färdiga, entydiga satser. Domaren skapar i realiteten i fall sådana som de åsyftade ny rätt.
Med det sagda vill jag framför allt understryka, att jag tror att frågan positivism contra internationalism på den internationella privaträttens område behövde tagas upp till diskussion från delvis nya, mindre formallogiska utgångspunkter, utan den i litteraturen vanliga rättslogiska giltighetsproblematiken, som lätt skymmer blicken för de praktiska problemen. Jag finner emellertid Gihls skickligt genomförda kritik av de internationalistiska författarna (s. 279 ff.) ytterst givande. Klart insättes exempelvis PILLETS lära om lagarnas »but social» såsom avgörande kriterium i sitt internationalistiska, uppenbart ohållbara sammanhang, samtidigt som hans särskilda sätt att föra fram »droits acquis» visas vara orimligt. Effektfullt belysas också ZITELMANNS verklighetsfrämmande konstruktioner, FRANKENSTEINS på fri hand tillyxade naturrättsliga tankegångar om »primära» och »sekundära» anknytningar o. s. v. Det skall också gärna medgivas, att de vedertagna termerna »lagkonflikter» och »lagkollisioner» äro teoretiskt otillfredsställande. Av deras faktiska spridning får man dock icke sluta sig därtill, att de alltid giva uttryck åt någon mera precise
rad teoretisk uppfattning. Anmärkas må, att definitioner av den typ, som exemplifieras s. 308 f. från GUTZWILLER m. fl., icke behöva anses ha något alltför djupsinnigt innehåll. Att de bygga på tanken om ett val mellan flera rättssystem, bland vilka även lex fori ingår (n. b. dess saknormer), är visserligen riktigt, men det är svårt att inse, att ett dylikt uttryckssätt skulle vara vilseledande; jfr exemplet från BORUM hos förf. s. 311. Förf:s kritik s. 311—313 synes mig egentligen avse en icke alltför väsentlig formuleringsfråga.
Slutet av kap. X (s. 317 ff.) skulle kunna tagas till utgångspunkt för en diskussion om åtskilliga principiellt intressanta frågor. Jag skall här nöja mig med att framhålla, att jag avgjort icke kan dela förf:s uppfattning om vikten av att anse (se s. 325 ff.) att när regler hämtade från t. ex. fransk rätt tillämpas dessa användas icke såsom fransk rätt utan såsom regler visserligen hämtade därifrån men in casu principiellt införlivade med den nationella svenska rätten. Det rör sig här om en formuleringsfråga, där den vanliga formuleringen torde vara den enklare, och där den ena eller den andra formuleringen icke kan ha betydelse för några praktiska konsekvenser (eller rättare icke borde kunna ha det). Det skulle emellertid taga avsevärt utrymme i anspråk att här föra en fördjupad diskussion i frågan. Härvid skulle det vara erforderligt att också taga upp spörsmålet om vad som menas med »rättstillämpning», varom som bekant förf. och Karlgren fört en livlig och temperamentsfull debatt i ett flertal inlägg i TfR. Jag kan på denna punkt icke underlåta att finna Karlgrens mening naturlig. Jfr nu också Nial i 2 uppl. av hans ovan anf. arb., s. 120 not. 1. Den i kapitlets slutsidor återgivna uppfattningen hos Ago och de därav föranledda slutsatserna s. 333 f. måste jag ställa mig avböjande till. Som jag redan i viss mån antytt, synes det mig i själva verket obehövligt med en teori som »förklarar» hur det är möjligt att med hjälp av en internationell privaträttslig regel taga stadganden och principer i främmande rätt till hjälp. Problemet förefaller mig vara ett skenproblem; det är nog att konstatera den teknik, som allmänt användes, och att diskutera den i dess olika användningsformer ur ändamålssynpunkt.
Gihls framställning av det s. k. kvalifikationsproblemet, som blivit den moderna internationellt privaträttsliga doktrinens paradproblem, sker i nära anslutning till hans i det föregående kapitlet utvecklade tankegångar och bygger i huvudsak på hans tidigare skrift i ämnet (»Kvalifikationsproblemet inom den internationella privaträtten», 1945). Framställningen har helt naturligt varit av särskilt intresse för mig, då jag själv behandlat samma spörsmål i ett arbete redan för femton år sedan, innan litteraturen i ämnet ännu blivit fullt så omfattande som nu. Det skulle därför också vara frestande att nu taga upp en ingående diskussion med förf., så mycket mera som han icke mera uttömmande behandlat mitt försök att nå fram till en reviderad problemställning på området. I detta avseende torde väl förf. alltjämt ha hyst den uppfattning, som han i inledningen till den förra skriften uttryckte så: »Både till sina utgångspunkter och till sina resultat skiljer sig detta arbete tämligen fullständigt från här föreliggande skrift. Att ingå på någon polemik mot Malmströms arbete har jag icke ansett
erforderligt, då skiljaktigheterna ändock äro tillräckligt tydliga.» Kunde icke just skiljaktigheterna motivera en debatt (icke kanske nödvändigt en polemik) ? Emellertid skall jag här av utrymmesskäl avstå från att gå närmare in på ämnet. Jag medger gärna, att jag efter Gihls behandling av detsamma skulle behöva på många punkter precisera och förtydliga min egen uppfattning, vars grunddrag jag dock vidhåller (så som jag själv uppfattar dem). Jag skall här blott säga följande. Kvalifikationsproblemet gäller tolkning av de uttryck, som i de internationellt privaträttsliga reglerna begagnas för att beteckna de kategorier av sakförhållanden, som med reglerna åsyftas (»sakrättsliga frågor», »frågor rörande arv», »preskriptionsfrågor» o. s. v.). Det gäller alltså tolkning av vissa regler (eller oskrivna grundsatser) i lex fori. Trots detta kan man enligt min mening icke uppställa några säkra recept av formell art, enligt vilka kvalifikationen såsom en preliminär fråga skulle kunna finna sin lösning. De regler saken gäller stå i ett mycket varierande förhållande till de interna delarna av lex fori; ibland äro de oskrivna och därigenom diffusa. Hur svårt det än må vara, kan man näppeligen komma ifrån kravet på något slags ändamålstolkning, varvid det förefaller naturligt att skänka beaktande åt internationella samarbets- och avvägningssynpunkter vid sidan av ändamålstankegångar i andra delar av lex fori. Däremot kan det befaras, att resultatet blir dåligt, om man känner sig bunden av formella distinktioner i de interna reglerna. En formallogisk analys utifrån den internationella privaträttens karaktär av nationell rätt ger inga utan vidare godtagbara, ofta icke ens tydliga resultat. Men det är rätt klart,att tolkningstraditioner i lex fori måste komma att få stor betydelse. Jag menar m. a. o. (jfr Karlgren i TfR 1951 s. 468), att förf. alltför mycket bygger på vissa förmenta principnödvändigheter, och kan icke ansluta mig till en sluten, enhetlig, logiskt stramt uppbyggd lex-fori-teori av den typ förf. företräder. När förf. finner ordet »problem» i detta sammanhang något överdrivet (s. 344), kan jag medge detta endast i så måtto, att det knappast är fråga om något säreget problem, vilket även RABEL betonat (Gihl s. 389). Men det är därför icke givet, att svårigheterna försvinna med hjälp av »elementärt sunt förnuft» (s. 343) eller att de fått en slutgiltig lösning, som i enkelhet och klarhet är oemotsäglig, genom den moderna italienska doktrinen (s. 377 ff.). De tolkningsfrågor, som bruka kallas kvalifikationsfrågor, äro i och för sig ofta komplicerade (jfr Karlgren i TfR 1951 s. 463).
Vad angår anknytningsmomenten, vill jag särskilt fästa uppmärksamheten på förf:s instruktiva utredning om problemläget vid hänvisning till stater med flerrättssystem (t. ex. U.S.A.). I teorien brukar anses, att lösningen generellt får sökas i en tillämpning av vederbörande stats interlokala rättsregler. Gihl framhåller emellertid med fog, att denna metod i praktiken icke brukar tillämpas i de talrika fall, då det enligt lex fori avgörande anknytningsmomentet direkt utpekar visst territoriellt rättsområde inom staten med flerrättssystem (s. 404 f.). Att gå denna direkta väg, där den är framkomlig, torde ofta vara mest ändamålsenligt, ehuru ju ingenting principellt hindrar lag eller praxis att statuera grundsatsen, att man skall taga omvägen över den främmande statens interlokala rätt. Vissa av våra lagregler, som före
trädesvis bygga på medborgarskapet som anknytningsfaktum, ha en uttrycklig sådan föreskrift om användning av den interlokala rätten. När så sker bl. a. i 1904 års lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap etc., 7 kap. 1 §, angives såsom en yttersta utväg tillämpning av lagen i rikshuvudstaden. Naturligtvis är detta en nödfallsutväg (Gihl s. 410). Enligt förf. är den rent av icke möjlig att logiskt motivera (ib.). Men gäller det över huvud taget att logiskt motivera dylika regler? Är det ej uteslutande fråga om praktisk ändamålsenlighet (jfr Nials förut anf. arb., 2 uppl. s. 11)?
Den utförliga och mycket intressanta behandlingen av återförvisningsläran — ett snart sekelgammalt men alltjämt livligt omstritt problemkomplex — måste jag här gå förbi. Jag vill dock nämna, att Gihl här bl. a. företager en lärorik genomgång av utländsk praxis (fransk, tysk, engelsk och amerikansk m. m.). För U.S.A:s del tillkommer numera ett uppmärksammat fall, där en domstol i staten New York tillämpat renvoi (se Zeitschr. f. ausl. u. int. Privatrecht 1951 s. 620 ff.). Med all rätt ställer sig Gihl starkt kritisk till hela återförvisningslärans tankebyggnad. Principiellt är den i vissa varianter orimlig, i andra åtminstone teoretiskt långsökt och övervägande opraktisk. Måhända lägges kritiken hos Gihl dock i vissa stycken på en väl teoretisk bog (t. ex. s. 455). Av stort intresse är, såsom Gihl påpekar, att Italien och Grekland ha legala förbud mot återförvisning.
Ej heller förf:s diskussion av ordre public kan här närmare refereras eller diskuteras. Hithörande frågor vinna dock säkerligen icke någon praktisk lösning genom teoretisk analys av vad som menas med att »tillämpa» en rättsordnings regler.
Gihl slutar sitt arbete med ett citat från Savigny rörande »die absolute Gesetze». Man finge enligt Savigny vänta sig, »dass diese Ausnahmefälle, in Folge der natürlichen Rechtsentwickelung der Völker, sich fortwährend vermindern werden». Härtill fogar Gihl de pessimistiska orden:
»Savignys förhoppning har icke gått i uppfyllelse. Klyftorna mellan folkens rättsuppfattningar och samhällsordningar ha tvärtom vidgats, de nationella motsättningarna ha skärpts, under det att civilisationen snart sagt över allt befinner sig i ett mer eller mindre snabbt sjunkande. Harald Hjärnes ord, att Europas utveckling gått från enhet till splittring, ha fått ökad aktualitet. Hand i hand med denna utveckling går en över allt framträdande tendens att inskränka de mänskliga individernas frihetssfär av politiska och sociala hänsyn — en politisering och socialisering av privaträtten, som kommer den nationernas rättsgemenskap, som Savigny drömde om, att fördunsta i ett allt mer avlägset fjärran.»
Ingen kan förneka, att mycket kan anföras till stöd för denna bedömning. Helt saknas väl dock icke mera trösterika tecken, och det tillkommer i vart fall oss alla att kämpa även i situationer sådana som vår tids. Till det icke minst betydelsefulla kulturarbetet hör rättsvetenskapens brottning med de problem, som den internationella samfärdseln skapar, en samfärdsel som, säga vad man vill, dock alltmer intensifieras. Gihl har på detta rättsvetenskapliga fält gjort en insats, för vilken nordisk rättsvetenskap är honom stor tack skyldig och genom vilken han verksamt bidragit till den internationellt privaträttsliga disciplinens utveckling i Sverige.