FORMKRAVET VID FASTIGHETSKÖP.
NÅGRA ANTECKNINGAR I ANLEDNING AV EN NYUTKOMMEN AVHANDLING.
AV
JUSTITIERÅDET HJALMAR KARLGREN.
Den åsyftade avhandlingen — LENNART VAHLÉN, Formkravet vid fastighetsköp. Särskilt dess inverkan på regler om förutsättningar och fel. Sthm 1951. 364 s. — utgör en imponerande prestation. Den hänför sig till ett betydelsefullt ämne, och detta behandlas på ett sätt som gör förf. all heder. Främst är förtjänstfull den grundlighet, som kännetecknar de på grund av sakens beskaffenhet ingalunda lätt utförda undersökningarna, liksom blicken för det vetenskapligt och praktiskt sett väsentliga i de dryftade frågeställningarna. Enbart innehållet i de talrika noterna visar — noterna i en monografi äro så talande; av den frukten känner man ofta trädet! — hur djupt förf.trängt in i sitt material och med vilken skicklighet han handskas med det. Framställningssättet är, till övervägande del, klart och lätttillgängligt, ofta talangfullt.
Särskilt underhållande synes mig vara den polemik, som utvecklasåt olika håll, även mot rättspraxis. Kritiken är vetenskapens livsluft, och en mycket långt driven respekt mot auktoritativa instansers —eller mot andra författares — meningar är understundom sakligt av ondo. En vetenskapsman (och en domare också för den delen) som ej med gott humör kan tåla kritik — även en sådan, som han tycker är alldeles obefogad, och det har han så förunderligt lätt för att tycka — är beklagansvärd.
Men naturligen kan i ett arbete som det förevarande — vars upphovsman icke väjt för svårigheterna och för övrigt emellanåt framställer sina meningar med avundsvärd säkerhet — finnas mycket som är ägnat att väcka invändningar och kritik, eventuellt mot kritik. Ett antal punkter skola här diskuteras, även med risk för att läsaren tycker att jag för ändamålet tager orimligt stort utrymme ianspråk.
I ett inledande avsnitt om den ursprungliga innebörden av 1 kap.2 § 1 st. JB säger sig förf. ha gjort det antagandet »trovärdigt», att lagregeln icke uppfattades som en formföreskrift under de första decennierna av lagens giltighetstid. Vad som anförts till stöd härförförefaller dock, såsom framhölls vid avhandlingens ventilerande, täm-
ligen luftigt. Det mesta man kan säga är väl, att här framlagts en rättshistorisk hypotes, som icke är oresonlig.1 Förf. har synbarligen själv haft en känsla av att han är ute på osäker mark och uttrycker sig i förevarande avsnitt med försiktighet. Men tillförsikten växer efterhand. Längre fram i arbetet förekomma uttalanden, som icke kunna läsas annorlunda än att han numera är ganska säker på sin sak, ses. 45, 95, 153, 290. Och man undgår knappast intrycket, att han på vissa punkter tagit intryck av sitt eget, alltså på otillräcklig grundval baserade, ställningstagande i ämnet. Det metodiskt riktiga hade väl varit att, då någon rättshistoriskt betryggande undersökning icke ansetts böra företagas, svaret på frågan om lagstadgandets ursprungliga innebörd hållits öppen.
Efter en klar framställning rörande formreglerna i skilda svenska lagförslag (s. 25 ff.) och i utländsk rätt (kap. 2) ägnas ett tredje kapitel åt »formföreskriftens funktioner». Instruktivt utredas de skiftande hänsyn, som tala för formkrav vid fastighetsköp. Man får dock icke full klarhet om vilken eller vilka av de olika hänsynen som enligt förf:s mening äro av beskaffenhet att böra tillmätas största betydelsen resp. vilken eller vilka som i rättslivet faktiskt anses tyngst vägande; i det senare hänseendet är det ju också besvärligt att ge besked. Uppenbart är, att när frågan om de rätta »grunderna» för lagbudet på detta sätt icke kan klart besvaras, en rad tolknings- och rättstillämpningsspörsmål bli vanskliga att taga ståndpunkt till; denna svårighet ger sig också tillkänna på åtskilliga ställen i avhandlingen. Särskilt måste det ju på ett avgörande sätt inverka, om man har att lägga accenten på formkravets fördelar beträffande relationen till tredje man, särskilt vad med inskrivningsväsendet sammanhänger, eller på sådant som rör förhållandet mellan parterna. — De skäl som tala mot formkravet, och speciellt mot ett rigoröst upprätthållande därav, utvecklas däremot icke med samma intresse. Den mest betydande nackdelen är, heter det s. 49, att det »ur billighetssynpunkt»kan anses stötande, om en part skall bli lidande på grund av förefintlig formbrist, när talan på materiell grund icke kan föras mot avtalets verksamhet, jfr s. 53, 129, 146, 150, 152, 253, 356. Talet om billigheten såsom huvud argument mot formkravet synes vara antingen missvisande eller åtminstone behäftat med oklarhet; uttrycket är diffust och känslobetonat. Närmast skulle man väl med talet om billigheten i förevarande sammanhang förbinda tanken, att i det enskilda
fallet uppkomma på grund av särskilda omständigheter stötande konsekvenser av formkravets upprätthållande. Men att icke formenligt upprättade avtal umbära juridisk giltighet innefattar ju olägenheter, som kunna vara av ganska generell art. Den omständigheten att förf. icke utrett de skilda faktorer, som han förmodligen medvetet eller omedvetet för in under det amorfa begreppet billighet,1 har kanske haft till följd en viss benägenhet att alltför överlägset se på de tendenser, som i rättstillämpningen gjort sig gällande att i viss utsträckning uppmjuka förevarande formföreskrift. Det saknas nog i någon mån förståelse för de på reella hänsyn grundade bekymmer, som rättspraxis här haft att kämpa med.
I kap. 4 undersökas »de formella minimikraven för tillkomsten av bindande avtal». Hör till dessa krav ovillkorligen, att köpeskillingen skall vara utsatt i köpehandlingen? Svaret torde enligt gällande rättvara tvivelaktigt; det gamla rättsfallet NJA 1879 s. 44 säger ju blott det självklara, att fordran härpå måste uppställas vid beviljande av lagfart. Förf:s ståndpunkt, som är litet svårtillgängligt framställd, tycks gå ut på att köpeskillingen måste utsättas (jfr s. 87 f.). Än mindre lättfattlig, och som det förefaller föga bevisande, är den åberopade grunden för denna mening (s. 58 f., jfr s. 74 f.). Det borde väl icke möta avgörande hinder för att, om misstag förelupit, köpehandlingen tolkningsvis kompletteras även beträffande köpeskillingen; så synbarligen BENCKERT i Festskrift för Ekeberg s. 77 f. Att hela fastighetsköpet skulle bli ogiltigt därför att maskinskriverskan råkat tappa bort köpeskillingssiffran i köpehandlingarna, synes onödigt att antaga.
Särskilda svårigheter uppkomma till följd av att i rättspraxis släppts kravet på att även köparen skall underskriva köpehandlingen. Det kunde tyckas, att när man kommit så långt, det är en besynnerlig ståndpunkt att upprätthålla »ömsesidighetsprincipen», d. v. s. underkänna möjligheten av en ensidig bundenhet å säljarens eller köparenssida, vad den förre beträffar t. ex. för det fall att han utfärdar ett köpebrev, som anbudsvis översändes till medkontrahenten. Förf:s kortfattade anmärkningar till stöd för denna »medelväg» (s. 72 ff.) ge knappast intryck av att han är entusiastisk för densamma, och hur skulle han kunna vara det? Stadgandet i 1 § sista stycket avtalslagen åberopas, trots avfattningen av HD-domen i NJA 1941 s.689, klokt nog icke. För övrigt anses ju, såsom i arbetet erinras, ensidig bundenhet lika fullt kunna åvägabringas genom att ett skenbart perfekt köp slutes men köpeavtalets bestånd göres beroende av det »villkoret», att köparen (= anbudstagaren) vidbliver avtalet. Varför denna krokväg? — Avslutningsvis behandlas i förevarande kapitel de bägge med varandra sammanhängande rättsfallen 1935 s. 157 och 1938 s. 35. Man anar, hur förf. måste ha grubblat över dessa rättsfalls innebörd, och därom torde han i så fall icke varit ensam. Hans
slutsats tycks vara, att ett haltande rättsläge här accepterats av HD. Alltså ett avsteg från ömsesidighetsprincipen?
Kap. 5 handlar om »formkravets betydelse vid bestämningen av avtalsinnehållet». Först göras några allmänna anmärkningar om »tolkning och utfyllning av det formbundna avtalet». Med rätta hållas dessa båda företeelser isär. Svårigheten är dock den, att även när det gäller avtalstolkning rättsliga överväganden icke kunna undvikas. Uttalandena på detta ställe (s. 79 f.) om hur rågången ändock skall kunna hållas klar äro mycket kortfattade. Så enkel som saken där skildras är den knappast. — Det understrykes i avhandlingen riktigt, att rättspraxis icke ur formkravet härlett något krav på bokstavstolkning. I själva verket kan väl sägas, att man i rättstillämpningen på ett rent extremt sätt tagit avstånd från denna; satsen »falsa demonstratio non nocet» hävdas även vid fastighetsköp med en oförskräckthet utan like. Förf. uttalar i detta sammanhang vissa sympatier för den i Tyskland ofta hävdade regeln, att kontrahenternas verkliga syfte med de använda orden även objektivt sett måste ha funnit något, »om än ofullkomligt», uttryck i köpehandlingen. Men han vitsordar, att denna inskränkning av tolkningsmöjligheterna är för rättspraxis främmande. Huruvida man på förevarande punkt, såsom i avhandlingen förmenas (s. 87 f.), kan de lege lata göra undantag ens för essentialia negotii, synes dubiöst. — Riktigheten av vad som sägs (s. 92 ff.) om att vid förvärv av fastighet genom bulvan eller annan uppdragstagare, som köper i eget namn, äganderätten icke direkt kan överföras på huvudmannen må likaledes betvivlas (jfr SvJT 1951 s. 280 f.).
I samma kapitel ingår en grundlig utredning om formkravets räckvidd beträffande biavtal (s. 95—1571. Detta är ett av avhandlingens viktigaste avsnitt, och framställningen är i hög grad intresse- och tankeväckande. Materien är mycket besvärlig att komma till rätta med. Jag tror också, att resultaten på en del punkter äro mindre övertygande.
I allmänhet hävdas ju, att eftersom vid fastighetsköp skola i köpehandlingen utsättas de villkor, varå köpet sig grundar, muntliga eller eljest icke formenliga biavtal äro utan verkan, d. v. s. skola betraktas såsom obefintliga (så t. ex. UNDÉN och Lagberedningen). Av förf:s skildring framgår emellertid, att i rättspraxis åtskilliga avvikelser gjorts från denna princip.
Svårigheterna att vid fastighetsköp upprätthålla regeln om formlösa biavtals ogiltighet bottna främst däri, att köpeavtalet under sådana omständigheter kommer att gälla med »stympat» innehåll. Detta är ägnat att vålla allvarlig materiell orätt. Annorlunda, om så som i vissa utländska rättsordningar nämnda regel visserligen gäller men tillika drages konsekvensen, att hela köpets giltighet kan påverkas därav. Men denna utgångspunkt, som för övrigt bäst stämmer med allmänna rättsgrundsatser, erbjuder sig tillfälle att göra en skillnad allt efter graden av biavtalets väsentlighet för parternas mellanhavande i dess
helhet. Ett relativt oviktigt biavtal störtar icke hela fastighetsköpet, under det ett biavtal av central betydelse har denna effekt. Men attför svensk rätt betrakta ett mera väsentligt biavtal som obefintligt,medan ett mera periferiskt utan vidare tillåtes gälla måste ju verka besynnerligt.
Det kan under sådana omständigheter diskuteras, om icke sagda grundsats att fastighetsköpet ej influeras av biavtals overksamhet är mogen att omprövas. Förf. visar emellertid jämförelsevis ringa intresse för denna sida av saken, även om han icke helt förbigår den. Överhuvud talas i avhandlingen föga om verkan av den ogiltighet, som inträder på grund av formfel. Förmodligen har förf., vad förevarande punkt beträffar, slagit sig till ro med att, om hela fastighetsköpet kunde till följd av det formlösa biavtalets juridiska inexistens kunna bringas att återgå (när biavtalet varit av väsentlig betydelse för köpets tillkomst), detta skulle — bortsett från att formkravets effektivitet därigenom riskerade att i viss mån förringas — kunna utöva en ur tredje mans synpunkt betänklig effekt. Häremot är för detförsta att säga, att tredje man redan nu är illa ställd genom att han är beroende av en sådan tolkning av köpehandlingen som kan anses vara överensstämmande med kontrahenternas vilja men varom han har blott små möjligheter att bilda sig ett omdöme. Viktigare än detta argument, som må gälla för vad det kan, är, att det ingalunda är självfallet, att icke ogiltighetspåföljden i större eller mindre utsträckning skulle kunna begränsas till förhållandet mellan parterna, så att bl. a. godtroende tredje mans förvärv därav icke rönte inflytande. Ämnet förtjänar att närmare undersökas. De rättsfall, som eventuellt kunna åberopas mot denna tanke, främst NJA 1932 s. 610, behövde kanske icke vara avgörande.
En annan svårighet med regeln om att formlösa biavtal sakna giltighet är följande. Då man enligt rättspraxis som sagt icke kräver, att tolkning av köpehandlingen skall ha ett objektivt adekvat eller ens begripligt underlag i denna, är det många gånger en komplicerad uppgift att draga upp gränsen mellan sådana biavtal, som föranleda att en bestämmelse i köpehandlingen skall tilläggas annan innebörd än vad som objektivt sett kan synas rimligt eller möjligt — dessa avtal äro ju giltiga och skola lända till efterrättelse — samt sådana biavtal, som icke ha denna karaktär utan anses innefatta en ändring av eller tillägg till köpet utan bindande verkan. Vad nu sagts kan också uttryckas så, att det i stor utsträckning icke låter sig göra att utan viss godtycklighet skilja mellan fall av underförstått köpevillkor, d. v. s. då kontrahenterna ha låt vara aldrig så lättsinnigt i köpehandlingens bestämmelser inlagt en innebörd i enlighet med villkoret, och fall av biavtal i den meningen, att icke ens kontrahenterna själva föreställt sig, att innebörden i fråga skulle vara av kontraktsbestämmelserna omfattad. Vilka möjligheter yppa sig icke härför välvilliga domstolar att genom »tolkning» av avtal sätta biavtalsregeln ur spel!
Förf:s egen ståndpunkt går ut på att i princip försvara regeln om formlösa biavtals overksamhet. Och principen tillämpas under stundom av honom med stränghet. Han anser sålunda, att ett biavtal äro giltigt även om det ingåtts skriftligt och med vittnen, när ej hänvisning till detsamma skett i köpehandlingen; en dylik skriftlig handling anses alltså icke själv som köpehandling. Huruvida rättspraxis städsegår så långt på denna punkt är, såsom jag framhållit i en uppsats i SvJT 1950 s. 865 not 2, ett öppet spörsmål; se för övrigt förf. själv s. 128 vid not 206, s. 145 not 266, s. 342 vid not 34, s. 356 not 81 a1.— Lika litet som rättspraxis anser emellertid förf. regeln om formlösa biavtals ogiltighet kunna gälla utan inskränkningar. Det synes vara befogat, säges det, att »göra undantag för sådana moment i avtalsinnehållet, som ha endast helt underordnad betydelse» (s. 113, kurs. här; jfr s. 116, 146). Detta låter ju tämligen torftigt. »En påtaglig risk med en sådan inskränkning är», konstateras det ock, »att gränsdragningen kring det formbundna avtalsinnehållet i så fall måste bliva tämligen vag och att domstolarna därigenom kunna få möjlighet att till allt större delar sätta formföreskrifterna ur kraft». Ja, den olägenheten vore så säker som amen i kyrkan. Dessutom kvarstår, att man väl snarast kunde tycka, att ju väsentligare ett biavtal är, dess mer stötande måste det vara att betrakta det som obefinligt men ändock upprätthålla fastighetsköpet.
I detta sammanhang avvisas kategoriskt en tanke, som på sina håll hävdats i utlandet, nämligen att det funnes anledning att behandla ett biavtal, som faller inom ramen för det formenligt överenskomna — såsom att det allenast upphäver eller inskränker detta senare — välvilligare än ett biavtal, som faller utanför nämnda ram. I min anmärkta uppsats har jag visserligen anfört åtskilliga betänkligheter mot denna »reduceringsprincip» (och förf. gillar betänkligheterna) men tillika ifrågasatt, att det ändock kunde finnas en kärna av sanning i principen. Jag tror fortfarande, att det ligger något i reduceringsprincipen, och förf:s uttalanden i denna del äro knappast i allo övertygande.2 Man kan vara förvissad om, att den tanken på sina håll i praxis verkligen har viss resonans, att om man gör inskränkningar av det formenliga avtalet inom avtalets ram, detta är mindre äventyrligt än om man går utanför samma ram, låt vara att det är svårt att fixera vad denna distinktion innebär. I de förra fallen lär man under alla omständigheter lättare tolkningsvägen kun-
na komma fram till ett tilltalande resultat än i det senare. — Förövrigt kan näppeligen med utgångspunkt från ett blankt underkännande av reduceringsprincipen tillfredsställande motiveras, varför ett formlöst biavtal kan göra det formenligt överenskomna om intet enligt reglerna om simulation. Förf. har därutinnan intet annat att komma med, än att saken kan förklaras genom att »formen i gällande rätt icke kan bota förefintlig viljebrist». Ja, visst föreligger här viljebrist (eller bättre viljefel). Men viljefel är alltid förhanden, så snart man upprätthåller fastighetsköpet i dess formbundna delar men samtidigt betraktar ett väsentligt biavtal såsom juridiskt obefintligt. Det kan föreligga det mest upprörande viljefel, om en kontrahent tvingas stå fast vid ett på detta sätt stympat avtal. Skillnaden är närmast, vilket principiellt måste anses sakna betydelse, att simulationen rent kvantitativt är ett mera genomgripande viljefel än de som här åsyftas. Hur vill förf. för resten bedöma den partiella simulationen? Och att han har bekymmer med dissimulerade avtal, framgår av det nedan sagda.
Så några anmärkningar om behandlingen av hithörande rättspraxis. Den lämnar nog en del övrigt att önska.
Rättsfallet NJA 1876 s. 363 är troligen för gammalt för att vara representativt. Att på detta och ett notisrättsfall från 1922 stöda den uppfattning, som uttalas s. 120, synes förhastat. — Av stort intresse är den rad av rättsfall, som åberopas beträffande säkerhetsöverlåtelse av fast egendom (se förutom de i avhandlingen s. 124 ff. anförda NJA 1911 s. 165). Det framgår genast, att denna rättspraxis — NJA 1910s. 548, 1921 s. 542, 1925 s. 203, 1933 s. 138 — icke låter förena sig med förf:s synpunkter på ämnet. Han ogillar ock densamma, under uttalande att enligt den mening vartill han vill ansluta sig avtalom säkerhetsöverlåtelse av fastighet bör anses ogiltigt på den grund att något »verkligt köp» icke kommit till stånd. Talet om »verkligt köp» kännes igen och väcker just icke angenäma associationer. Påfallande är emellertid, att förf. alltså här vill stämpla huvudavtalet —den formbundna överlåtelsen — som ogiltigt, icke blott biavtalet. Om nu köparen-borgenärens förvärv skulle anses bindande, tillägges det, uppkommer frågan huruvida villkoret om fastighetens återvinning till säljaren-gäldenären skall vara ogiltigt när det icke intagits i köpehandlingen eller när det erhållit en »resolutiv» konstruktion; jfr ock förbudet mot lex commissoria. Inför dessa svårigheter synes förf. stå ganska rådvill. Han uttalar sedan, att det troligaste vore, att domstolarna i de förevarande rättsfallen icke alls tagit hänsyn till formkravet; »detta bör i så fall betraktas som ett undantag från formregeln, betingat av speciella billighetsskäl och utan principiell betydelse för frågan om andra återgångsvillkors formbundenhet» (s. 129). Att här återfalla på »billigheten» som förklaringsgrund synes emellertid vara rena nödfallsutvägen. Det gäller ju en serie refererade rättsfall, där frågan om formkravets inverkan och vad därmed sammanhänger måste ha haft stark aktualitet i HD. Det finns andra möjligheter att
förklara rättsfallen. Kanske har — men på det örat vill ju förf. icke gärna höra — »reduceringsprincipen» utövat sitt inflytande. Eller har, när biavtalen upprättats skriftligt, formkravet trots frånvaron av hänvisning i huvudavtalet ansetts uppfyllt. — Icke heller den hovrättspraxis, som föreligger angående biavtal om undantagande från försäljningen av föremål med egenskapen tillbehör till fastigheten, är lätt att få bukt med. Undéns från denna praxis avvikande mening noteras. Förf:s egen ståndpunkt i ämnet förefaller rätt odeciderad. — Att muntligt förbehåll vid fastighetsköp rörande beståndet av tidigare till tredje man upplåten begränsad sakrätt ansetts bindande, NJA 1914 s. 70, synes icke behöva vålla mycket huvudbry. Intressantare är avgörandet i NJA 1904 s. 497. Kommentaren till detta rättsfall visar, att förf. känt sig osäker om icke blott huruvida rättsfallet numera är representativt utan även huruvida han kan vänta anslutning i rättspraxis till sin uppfattning om vad med biavtal är att förstå.
Sistnämnda fråga blir än mer brännande i de rättsfall, som angå sidoavtal varigenom lös egendom överlåtes i samband med fastighetsköpet. Hur skall man här skilja mellan oförbindande biavtal och — utan vidare giltiga — »självständiga» avtal om föryttring av lös egendomen? Förf. utgår a priori, och det har han i och för sig starka skäl för, att avgörande för begreppet biavtal måste vara, huruvidaavtalen ur innehållssynpunkt äro förbundna med varandra; detta är en naturlig utgångspunkt åtminstone när den samtidiga föryttringen av lös egendomen påverkat fastighetsköpets innehåll, så att säljaren för fastigheten erhållit annat vederlag än om ingen sådan föryttring ägt rum.1 Man kan emellertid icke vara säker på att domstolarna resonerat så, en möjlighet som visserligen uppmärksammats i avhandlingen (s. 151) men dels mest post festum, vilket inverkat
mindre gynnsamt på framställningen, och dels helt kortfattat utan att näraliggande alternativ tagits med i räkningen. Det låter t. ex. tänka sig, att man som självständigt avtal rörande lös egendom betraktat ett avtal som både till sin typ är av beskaffenhet att icke normalt följaen fastighetsföryttring åt (jfr a. st.) och vidare in casu icke inverkat mera väsentligt på köpevillkoren; i förening med förstnämnda kriterium har det kanske tett sig rimligt att fästa sig vid att inverkan på fastighetsköpets villkor varit oväsentlig. Jfr å ena sidan det fall, att säljaren samtidigt med fastigheten föryttrar en aktiepost till lägre pris än han i och för sig skulle varit villig till — därför att han tager skadan igen genom motsvarande förhöjning av köpeskillingen för fastigheten — och å andra sidan det fall att mellan kontrahenterna stiftas ett bolagsförhållande bottnande i syftet att möjliggöra likvidering av fastighetsföryttringen. (Vad nu sagts innebär naturligtvis blott en hypotes om hur man kan ha varit benägen att se på saken i praxis för sådana lägen, där ett biavtal allenast på ett mera periferiskt sätt varit innehållsmässigt förbundet med fastighetsköpet självt.)
Låt oss så kasta en blick på nu senast berörda rättsfall. I NJA 1875 s. 403 fasthölls formkravet strängt. Såsom i avhandlingen antydes betecknar dock avgörandet kanske ett passerat stadium. Intressantare men mer komplicerat är rättsfallet NJA 1922 s. 282, som förf. anser »vägledande» till stöd för slutsatsen, att form ej behöver iakttagas vid överlåtelse av lös egendom i samband med fastighetsköp (s. 138, jfr s. 152). Men det är osäkert vad som ligger i detta avgörande, icke minst vad angår grunden till formlösheten, om sådan i princip accepterats. De för HD-domen bestämmande ledamöternas votum talar om att ifrågavarande lösa egendom »ingått i försäljningen»; det står icke: »samtidigt med fastigheten försålts» el. dyl., jfr däremot just.r. GULLSTRANDS och SUNDBERGS vota.1 Detta tyder måhända närmast på en tolkning av köpekontraktet; försäljningen = fastighetsförsäljningen. Märk likaledes beskaffenheten av den lösa egendomen: en lada som av särskilda skäl, säkerligen icke så lätt uppfattbara för kontrahenterna, ansågs vara av lös egendoms natur. Redan detta gör ju rättsfallet säreget och föga lämpat att betraktas som »vägledande».2 Än ytterligare: även om köpevillkor tänktes föreligga, kan avgörandet möjligen sättas i samband med den i rättspraxis fastslagna regeln, att formlösa avtal om annan köpeskilling än den i köpehandlingen utsatta äro bindande. Att ladan samtidigt med fastigheten blev köparens tillhörighet kan nämligen, allt efter som vid den gemensamma köpeskillingens bestämmande kalkylerades med ett extra högt pris för ladan eller ett pris understigande ladans värde, sägas innebära, att köparen fick betala ett tilläggspris för fastigheten
utöver den utsatta köpeskillingen eller att det beviljades honom en rabatt å samma köpeskilling. (För övrigt är det oklart, om och i vad mån köpeskillingen för fastigheten verkligen influerades av att jämväl ladan avhändes.)
Härmed har jag kommit över till en mycket dunkel punkt i formkravsreglerna. Hur går det ihop med formkravet att avtal om annan köpeskilling än den i köpehandlingen upptagna skall vara gällande? Det går faktiskt mycket illa ihop, och någon pålitlig förklaring till ifrågavarande regel har jag aldrig fått. Icke heller förf. synes mig lämna en sådan förklaring. Självfallet synes vara, såsom i avhandlingen anmärkes, att man här omöjligen kan stödja sig på en än så fri tolkning av köpehandlingen. Ha kontrahenterna avsiktligt i köpehandlingen utsatt en annan köpeskilling än den riktiga, kan man icke säga att avtalet, det formbundna köpeavtalet, bör tolkas i enlighet med den muntliga överenskommelsen; annorlunda naturligtvis när kontrahenterna av misstag skrivit ett oriktigt köpeskillingsbelopp. Icke heller kommer man någon vart med hänvisningen till att det skulle strida mot tro och heder att kräva fullgörande av ett formbundet avtal, som upptager annan köpeskilling än den muntligen överenskomna. Ty i princip motsvarande omoraliska beteende är väl alltid förhanden, när en kontrahent gör gällande ett avtal med ett till följd av formkravet stympat innehåll (jfr ovan). En tänkbar möjlighet är, att man i rättstillämpningen från början reagerat mot att kontrahenter skulle äga åberopa ett ur lagfartsstämpelsynpunkt straffbart eller eljest rättsstridigt förfarande; härmed har då senare funnits böra jämställas även de fall, då köpeskillingen i kontraktet är för hög, särskilt som man här ofta har att räkna med ett illojalt syfte att vilseleda tredje man. Under alla omständigheter har genom anmärkta rättspraxis slagits ett stort hål i formreglerna, och konsekvenserna kunna vara vittgående.
Vad sedan beträffar de rättsfall,1 som angå biavtal om att köparen av fastigheten vid en eventuell framtida försäljning skall erlägga visstbelopp till säljaren, omnämnes först NJA 1911 s. 165. Rättsfallet står i särklass, eftersom det där tydligen rörde sig om en säkerhetsöverlåtelse (se ovan). Rättsfallet NJA 1937 s. 186 är av större intresse i detta sammanhang. De ledamöter, som bestämde HD:s dom, slogo här vakt om formregeln, under det att två andra ansågo sig icke behöva tillämpa densamma; förf:s antagande att jämväl en tredje dissentierande ledamot skulle i princip varit inne på sistnämnda linjelär icke, oaktat det så kan se ut, vara riktigt. Varpå nämnda minoritetsledamöter stödde sin mening framgår icke tydligt. Det sannolikaste är, att man funnit sambandet mellan den ifrågavarande utfästelsen och fastighetsköpet mycket lösligt, jfr underrättens konstaterande, vilket visserligen icke upptogs i ledamöternas motivering, att utfästelsen skett först efter det att köpehandlingen underskrivits och mellan kon-
trahenterna utväxlats. Hänvisas må ock till vad i det föregående sagts om begreppet biavtal och om den möjliga inverkan därav, att det här på sätt och vis rörde sig om ett pristillägg som köparen hade att erlägga. — Någon motsättning till detta rättsfall innebär icke avgörandet i NJA 1950 s. 510. Förf:s kommentar till detta rättsfall äröverraskande. Han anser troligt, att i detsamma principiellt låge enskärpning av HD:s praxis beträffande formkravets tillämpning, eventuellt under intryck av den av lagberedningen föreslagna regeln på området och motiven därtill. Detta får jag bestämt dementera. En dylik skärpning eller överhuvud en principiell omsvängning var säkerligen HD i detta fall främmande, och ej heller förlamades det självständiga bedömandet av lagberedningens antydda ställningstagande. Skillnaden beträffande sakläget i jämförelse med 1937 årsavgörande är utomordentligt stor. I 1950 års rättsfall gällde det ju ett»led i avtalet» av central betydelse. Biavtalets mycket väsentliga karaktär framgår bäst därav, att enligt den dissentierande ledamotens åsikt biavtalets föremål rent av utgjorde hela meningen med transaktionen! Hade det formlösa biavtalet här tillerkänts giltighet, förelåg vidare viss risk för att man kunde komma i konflikt med grunderna för andra stycket i 1 kap. 2 § JB. Förf:s spekulationer om 1950 års rättsfall hänga således i luften.
Den andra huvudavdelningen av arbetet är ägnad »formkravets inverkan på allmänna förutsättningar vid fastighetsköp». Efter ett tilltalande inledande avsnitt (kap. 6) behandlas i kap. 7 och 8 dels »allmänna förutsättningsläror i nordisk doktrin», i vilket sammanhang även läget i Tyskland helt kort skildras, dels »förutsättningslärornas läge i gällande svensk rätt». Framställningen är elegant och kunnigt gjord. Några enstaka missvisande uttalanden och överord förekomma dock. Icke kan man väl t. ex. säga, att förutsättningsläran rönt oförståelse i WINDSCHEIDS hemland (jfr SvJT 1952 s. 257 ff.). Likaledes torde det vara förhastat, om läsaren av förf:s framställning får det intrycket, att i svensk rättspraxis den objektiva förutsättningsläran på det hela taget vore principiellt erkänd (se t. ex. s. 204, 259 f.). Överhuvud är rättspraxis inställning i ämnet ganska diffus. Somliga domare torde vara avoga mot allt vad förutsättningsläror heter, andra hysa nog, med högre eller lägre grad av varsamhet eller skepsis, förståelse för subjektiva förutsättningsresonemang, åter andra ha väl, när saken ställes på sin spets, sympati för en objektiv inriktning à la Ussings. Hela frågeställningen — tillämpas i svensk rättspraxis den subjektiva eller den objektiva förutsättningsläran? — torde vara tämligen verklighetsfrämmande.
I avhandlingen göras så vissa försök att helt allmänt, oberoende av reglerna om fastighetsköp, hyfsa förutsättningsläran (kap. 9). Syftet är mer än lovvärt. Men det lär vara en omöjlig uppgift att på ett fåtal sidor bemästra dessa omfattande och komplicerade problem, särskilt som förf. i vissa hänseenden vill komma till livs en så genomtänkt och djupgående forskning på området som Ussings. Jerikos
murar falla icke så lätt. Avsnittet innefattar såvitt synes mer påståenden än övertygande argumentering och bevis. I denna del av avhandlingen brister det för övrigt icke så litet i klarhet; jag är trots upprepade genomläsningar av förevarande parti på flera punkter osäker om desss rätta innebörd. Bl. a. synas de olika leden i förf:s indelningar icke i allo utesluta utan gripa delvis över i varandra. —En väsentlig tanke i arbetet är emellertid, att man bör utnyttja förutsättningsläran endast i sådana fall, då vederbörande haft ett medvetet antagande om existensen eller icke-existensen av ett visst förhållande, icke redan då han utan att reflektera över saken »utgått från» förhållandet. Tanken, som varit uppe även tidigare och förövrigt efter det förf:s bok utkom hävdats av LARENZ (se SvJT 1952 s. 257 ff.), är i sig själv tilltalande. Men det kräves som sagt ordentlig motivering för densamma. Man undrar t. ex., om det är praktiskt möjligt att uppdraga berörda gräns med någon tillförlitlighet, alltså t. ex. — när det gäller inverkan å ett avtal av att krig utbryter — gränsen mellan det fall, att en kontrahent medvetet tänker vid avtalsslutet: »nu är det fred», och det fall att han bara utgår från att fred råder! Det måste vidare kunna påvisas, att det verkligen är befogat att tilllämpa olika rättsregler allt eftersom en medveten föreställning hos en kontrahent får antagas ha varit förhanden eller icke. En del uttalanden hos förf. tyda nu på att vad han egentligen siktar till är, att när icke ett medvetet antagande föreligger, så vore det oundgängligt — eller dock särskilt upplagt för? — att bygga på rättsfakta, som icke ha med kontrahentens subjektiva inställning alls att göra utan äro av rent objektiv natur. Men är detta så säkert? Kan icke rättsfaktum mycket väl utgöras av den negativa omständigheten, att förhållandet i fråga varit för kontrahenten helt främmande, legat helt utanför hans tankar? Än ytterligare: om man likvisst med förf.avvisar tanken, att en sådan subjektiv inställning som nu senast sagts kan eller bör utgöra rättsfaktum, ligger det nära till hands att driva objektivismen längre och taga avstånd även från det medvetna antagandet som rättsfaktum, d. v. s. överhuvud lämna den subjektiva inställningen åsido och anknyta till rent objektiva faktorer. Och det är den påstådda olika behandlingen av de båda fallen— då ett medvetet antagande föreligger och då det saknas — som kräver motivering.
Nu anser visserligen förf., att när det gäller typförutsättningar, d. v. s. sådana som normalt äro förhanden vid avtal av visst slag, så bör — alltid eller blott i viss utsträckning?1 — förutsättningsläran skjutas undan även i de fall då den handlande utgått från visst medvetet antagande; man skulle här reda sig med reglerna om naturalianegotii. Detta är likaledes en uppfattning, som tidigare varit uppe till diskussion och för vilken i och för sig goda skäl kunna anföras; i själva verket är det väl även så, att när man utan närmare bestäm-
ning talar om verkan av felaktiga förutsättningar, man i allmänhet främst har i sikte andra förutsättningar än typförutsättningar. Men vissa frågetecken måste sättas även här. Den dominerande men föga tydligt uttryckta tanken är såvitt synes (jfr s. 231 n) den nyss antydda, att det vid dylika regler rör sig om andra rättsfakta än en kontrahents subjektiva inställning, alltså rent objektiva omständigheter. Men är detta annat än till en del riktigt? Kan t. ex. vid tilllämpning av köplagens felregler det konkreta felbegreppet bestämmas annat än genom förutsättningsresonemang? Nåja, den invändningen kanske förf. kan bemöta med att han, när det gäller verkan av konkreta fel, icke anser sig ha att göra med några typförutsättningar. Men vidare märkes följande. Låt oss alltså antaga, att vi ha framför oss en icke lagfäst naturalia-negotii-regel, i vilken icke ingår som rättsfaktum vare sig en kontrahents medvetna antagande om ett visst sakläge eller eljest hans subjektiva inställning. Att inordna hithörande fall under förutsättningsläran kan då synas överflödigt, däri kan man vara ense med förf. Men hur har man kommit fram till nämnda regel, därest icke funnits lagbestämmelser eller sedan gammalt erkända rättssatser att tillgå? Jo, ofta just genom att domstolarna undan för undan byggt sina avgöranden på hänsyn till kontrahenternas subjektiva inställning (medvetna antaganden eller icke). Först på ett senare stadium, när man vunnit den tillräckliga översikten så att säga, har man eventuellt vågat sig på att fastslå en mera objektiv rättssats. Utbildningen av naturalia-negotii-regler kan alltså försiggå genom förutsättningslärans tillämpning, och övergången från det ena stadiet till det andra är ofta rätt otydlig. Den metod som förf. synes rekommendera domstolarna, nämligen att omedelbart gripa sig an med att i rättspraxis fastslå objektiva regler, är nog alltför »teoretisk». Det är tveksamt, om man kan begära, att det i större omfattning skall förfaras så i rättstillämpningen.1 För övrigt är gränsen mellan typförutsättningar och mera individuella förutsättningar ganska flytande. — Enligt förf. gälla nu reglerna om typförutsättningar (och vissa andra därmed jämställda förutsättningar) vid fastighetsköp utan hänsyn till formkravet, en ståndpunkt som beträffande
ansvar för abstrakta faktiska fel å försåld fastighet väl följdriktigt borde leda till en från härskande uppfattning avvikande åsikt (jfr s. 328 och mina uttalanden i SvJT 1950 s. 872 f.). Förf. menar dock synbarligen, att typförutsättningar, som beträffande lös egendom äro relevanta, kunna sakna relevans på grund av andra med fastigheter sammanhängande förhållanden än formkravet. Även med denna begränsning torde emellertid den uppställda satsen vara i behov av att ytterligare underbyggas.
I ett följande avsnitt (s. 240 ff., jfr s. 225 ff.) behandlas spörsmålet, huruvida i fall av en individuell förutsättning, där vederbörande kontrahent medvetet utgått från ett visst antagande, förutsättningen på grund av formkravet måste vara betydelselös trots att den eljest skulle ägt relevans. Detta spörsmål har bl. a. av lagberedningen besvarats principiellt jakande; förf. talar här om »uteslutningsprincipen». Mot en sådan åsikt opponeras nu energiskt i avhandlingen. Det vore ett slags felslut, när man såsom lagberedningen s. 152 hävdar, att »om i allmänhet köpevillkoren måste intagas i köpehandlingen för att kunna åberopas, kräver följdriktigheten att betydelse icke tillmätes varjehanda förutsättningar, som må ha kommit till uttryck eller underförståtts vid de preliminära förhandlingarna och som skulle ha beaktats vid tolkningen av ett icke formbundet avtal». Man bordeenligt förf. även vid fastighetsköp tillämpa allmänna förutsättningsregler oberoende av formkravet. Alltså: köpevillkor måste upptagas i köpehandlingen, formlösa biavtal äro i allmänhet ogiltiga. Men individuella förutsättningar kunna bli relevanta ändå. Förf. anser sigha visst stöd för sin ståndpunkt i rättspraxis, se bl. a. HD:s motivering i NJA 1943 s. 109. Han framhåller dock, att ställningstagandet i praxis kan sammanhänga med att man, som vi funnit, icke heller vid biavtal håller restlöst på formkravet.
Är nu lagberedningens uttalande oriktigt? Knappast i princip.Men icke kan det ha menats, att därför att köpevillkor måste upptagas i köpehandlingen, ingen som helst förutsättning skulle kunna, utan att förvandlas till ett formenligt köpevillkor, tillmätas relevans. Lagberedningen talar ju uttryckligt om varjehanda köpevillkor (jfr ock de föregående orden: »om i allmänhet köpevillkoren» etc.). Vadlagberedningen och andra som uttalat sig i förevarande riktning syftat på är uppenbarligen i viss mån motsvarande förutsättningar, alltså sådana som kunna sägas vara jämförliga med de köpevillkor formkravet hänför sig till. Man kan väl t. ex. icke av den omständigheten, att köpevillkor måste upptagas i köpehandlingen, sluta sig till att en kvinna som säljer en fastighet till sin fästman för äktenskapets skull (jfr NJA 1918 s. 318) måste göra förbehåll i köpehandlingen, om hon vill undvika att försäljningen skall bli beståndande vid förlovningens upplösning; det vore oförnuftigt att uppställa ett så opsykologiskt krav. Men om formkravet upprätthålles beträffande biavtal rörande t. ex. fastighetens beskaffenhet eller vad som skall ingå i försäljningen såsom tillbehör eller köparens redovisning av köpe-
skillingen till säljaren eller honom närstående personer vid en framtida av händelse av fastigheten etc., kan effekten icke gärna bli större därför att det icke föreligger ett biavtal utan allenast en — låt vara enligt allmänna regler relevant — förutsättning. Om ett förhållande är sådant att man kan vänta det reglerat i köpehandlingen, är det betänkligt att låta motsvarande förutsättning erhålla relevans. Förf. tycks ha underskattat den så att säga preventiva effekten av regeln om köpevillkors upptagande i köpehandlingen. Formkravet avser bl. a., såsom underströks av fakultetsopponenten under disputationsakten, att pressa kontrahenterna till att aktualisera sina förutsättningar och reglera vederbörande ämnen i köpehandlingen — men naturligtvis endast i den mån förutsättningar hänföra sig till sådant som är lämpat för dylik reglering. (Förf. är för resten själv ibland inne på denna synpunkt, jfr s. 256, men den har icke alls lagts till grund för framställningen.) Reduceringsprincipen är alltså enligt min mening riktig, men den har sin givna begränsning. Det besynnerliga i förf:s ståndpunkt1 avhjälpes icke genom hans ansträngningar att göra troligt, att förutsättningar vid fastighetsköp måste jämlikt allmänna rättsgrundsatser — resp., såsom meningen torde vara, om hänsyntages till andra med fastighetsköp sammanhängande förhållanden än formkravet — endast i ringa utsträckning vara ägnade att erhålla relevans (i allt fall, tillägges det s. 260, om den objektiva förutsättningsläran tillämpas!).2
Det sista huvudpartiet av avhandlingen (kap. 11—13) hänför sig till formkravets inverkan på reglerna om fel vid fastighetsköp. Det är värdefullt och ger mindre anledning till motsägelser än boken i övrigt.
I avhandlingen skiljes mellan faktiska fel, rättsliga fel och rådighetsfel (t. ex. opåräknade inskränkningar i förfoganderätten över fastigheten på grund av byggnadsförbud). Tredelningen är med hänsyn till rättspraxis inställning ändamålsenlig, ehuru det sakligt sett knappast behöver vara så stor skillnad mellan de båda senare grupperna av fall (jfr lagberedningen s. 213 f.). När det emellertid säges,
att beträffande rådighetsfel får förutsättas, att vid avtalet vetskap om felet förelegat å säljarens sida för att köparen skall äga åberopa detsamma, är detta ett tvivelaktigt påstående. Varför skulle det åtminstone icke kunna räcka med culpa beträffande dylika, så som antytts, i grund och botten rättsliga fel? Jfr NJA 1951 s. 716.
Vad angår faktiska fel hävdas, att även om säljaren ägt vetskap om felet, han vid passivitet blir ansvarig endast om felet är abstrakt, alltså icke om det är konkret (s. 319). Det är svårt att tro på.
En fråga av stor betydelse är, när en i köpehandlingen förekommande bestämd och konkret uppgift om t. ex. en viss egenskap hos fastigheten skall anses innefatta en utfästelse eller garanti och när såicke är händelsen. Spörsmålet borde, tycker man, ha fångat den så teoretiskt intresserade förf:s uppmärksamhet. Bidragen till ämnet äro dock föga djupgående. Frågan var uppe bl. a. i rättsfallet NJA 1949s. 259. Olika ståndpunkter äro här tänkbara, däribland den att en dylik bestämd och konkret uppgift uppfattas som eller jämställes meden garantiförklaring, så snart utredning icke förebringas om att densamma är av annan och oskyldigare art (t. ex. en arealuppgift, som blott grundar sig på vad som står i ett gammalt lagfartsbevis).1 En dylik mera menlös karaktär kan under vissa omständigheter jämväl en i köpekontraktet intagen hänvisning till annan handling äga. Detta är, i första hand, innebörden i rättsfallet NJA 1951 s. 277, vilket förf. grundligt missförstått.
HD-pluralitetens avgörande i NJA 1949 s. 91 underkastas i arbetetkritik. Denna är bestickande och skickligt skriven; det är ett nöje att läsa en så elegant polemik. Gärna medgives ock, att olika meningar med fog kunna göra sig gällande i ämnet. Åtskilligt torde dock kunna anföras till försvar mot den stränge kritikern, jfr även BENCKERTS gillande uttalanden om domslutet i Festskrift för Ekeberg s. 82 f. Tillen början märkes förf:s eget understrykande av att det rörde sig om en speciell modifikation av formkravet syftande till att jämställa det ifrågavarande fallet med ett tolkningsfall. Utgången grundades heller ingalunda enbart på att det förelåg en skriftlig beskrivning (hyresförteckning), som innehöll ifrågavarande uppgifter — en sådan beskrivning, upprättad av en mäklare, kan ju förekomma å ett långt tidigare stadium än köpetillfället — utan på att kontrahenterna på det mest påtagliga sätt behandlade beskrivningen, den skriftliga hyresförteckningen, i själva avtalsögonblickets tidpunkt som en till grund för köpet liggande handling, även om icke någon hänvisning kom att inflyta i köpehandlingen. Jfr härmed förf:s eget uttalande s. 101: »En handling som rent mekaniskt fogats vid köpehandlingen bör efter omständigheterna kunna beaktas, oavsett om någon hänvisning blivit utsatt i denna.» Förf. är alltså själv inne på att — då enligt gällande rätt gränsen mellan underförstådda avtalsvillkor och form-
lösa biavtal är så ytterligt vag — man under stundom måste väja tillbaka för ett rent rigoröst urgerande av formregeln.1 Se ytterligare nyss nämnda rättsfall NJA 1951 s. 2772 och s. 716.
Till förekommande av missförstånd må till sist tilläggas, att med den kritik som ovan anförts på intet sätt åsyftats att nedvärdera Vahléns avhandling. Man kunde vara glad, om det bleve många akademiska avhandlingar i vårt land, som hade en kvalitet jämförlig med den förevarandes.