Aktuella frågor
En viktig struntsak
Det har sedan en tid tillbaka förts en diskussion om hur de svenska domstolarna klarat av sina förpliktelser enligt EG-rätten när det gäller inhämtandet av förhandsavgöranden enligt artikel 234. Inte sällan har svenska domstolar kritiserats hårt för att de underlåtit att inhämta dylika besked.1 I denna kritik framskymtar, enligt min mening, en mycket statisk syn på rättsutvecklingen inom EG-rätten. I sig kan detta tyckas vara en struntsak, men jag anser att det finns ett spår av något viktigt här. Det gäller hela förhållningssättet till den europeiska rättsordningen och till vilka möjligheter det finns att inom ramen för gällande rätt argumentera för olika lösningar av rättsliga problem.
Många kommentarer ger ett relativt samstämmigt intryck av att svenska domstolar gjort fel som i ett visst fall inte begärt ett förhandsavgörande och de framställer inte sällan detta som i det närmaste en självklarhet. Att man kan landa i den uppfattningen, att en svensk domstol gjort fel, är inget anmärkningsvärt. Jag är ingen anhängare av att domstolar inte får kritiseras. Tvärtom tror jag att domstolar mår bra av att få kritik för sina beslut, det vässar nog redan skarpa huvuden.2 Dessutom är
ingen ofelbar och de högsta instanserna kan särskilt väl behöva påminnas om detta.
1 Bernitz, Barsebäckdomen i Regeringsrätten — borde förhandsavgörande ha begärts, JT 1999/2000 s. 968 f., Hägglund/Karlsson, En kartläggning av Sveriges fem första år med EG-rätt, 3 ERT 1999 s. 437, Nergelius, Förvaltningsprocess, normprövning och Europarätt (2000) s. 42 f. och 102 ff., Nergelius, Barsebäckmålet — kommentar till en rättsfallskommentar, JT 1999/2000 s. 971, von Quitzow, Sterzel och Regeringsrätten, JT 1999/2000 s. 974 f. 2 I det avseendet kan jag inte hålla med dem som ger uttryck för att det är me-
ningslöst att kritisera de högsta instanserna och att akademiska jurister därför borde avstå därifrån. En annan sak är hur kritiken utformas och hur konstruktiv den är. Rena ”sågningar” utan konstruktiva inslag torde knappast göra domstolarna mer benägna att beakta doktrinen och synes därför vara kontraproduktiva.
3 Vad mina synpunkter gäller är snarare hur man kommer till denna slutsats. Det handlar således om hur det vetenskapliga samtalet (med ett modeord ibland kallat diskursen) skall föras. En nog så viktig sak. Det föreligger ett krav att begära förhandsavgörande enligt artikel 234 i mål som handläggs i sista instans i de fall en EG-rättslig fråga uppkommer. Artikelns ordalydelse ger inget utrymme för tvivel om att alla sista instanser har denna skyldighet. Inte desto mindre är detta inte fallet, något som alla skribenter på området är väl medvetna om. Det måste till en tolkning av bestämmelsen. En sådan tolkning har EG-domstolen gjort i det s.k. CILFIT-målet, där den gett vägledande uttalanden om hur artikel 234 skall tolkas.4 Av domen framgår att det inte alltid är en ovillkorlig plikt för de högsta instanserna i medlemsstaterna att begära förhandsavgörande. Vissa undantag finns och ett av dessa kallas ibland för acte clair-doktrinen. Även denna dom måste tolkas av de nationella domstolarna för att utröna hur de kriterier EG-domstolen
3 Se domaren Jacksons berömda uttalande, ” we […] are not final because we are infallible, we are infallible only because we are final.” Brown v. Allen, 344 U.S. 443 (1953) s. 540, som kanske inte kan uppfattas som ödmjukt. 4 C-283/81 CILFIT [1982] ECR 3415.